第二章 理論概述

第一節(jié) “債”和“債務”的概念

盡管債務是現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行最為重要的基礎之一，但在經(jīng)濟思想史中，“債”和“債務”一直是未被充分研究的經(jīng)濟概念。歷史學家們發(fā)現(xiàn)，早在公元前3500年左右，締造兩河流域文明的蘇美爾人在其所留下的楔形文字中就有對信用體系的記錄，并且大部分的記錄是有關債務的信息。甚至于在當時，那些負責管理神廟的人員就已經(jīng)創(chuàng)造出一套具有現(xiàn)代意義的會計體系，如使用“一打”（Dozen）作為計數(shù)單位，同時也使用這一體系來記錄債務信息，像以銀子作為度量單位[1]（格雷伯，2012）。從這個意義上來說，“債”和“債務”的歷史遠遠早于貨幣以及市場的歷史。有學者指出，當時的貨幣還并不具有后來的固定地充當一般等價物的作用，而只是一種記賬工具，其所衡量的對象恰好就是債務，正如一個硬幣表示的是一張欠條或者一個支付承諾（格雷伯，2012）。可以說，盡管當時的債務是用硬幣來度量的，但其并不需要用硬幣來償還，事實上，古代的人們用自己所實際擁有的任意一件有價值的東西便可償還債務。這正好與傳統(tǒng)經(jīng)濟理論所表達的觀點（人類先是從以物易物開始，然后才使用貨幣，并最后發(fā)展出一套信用體系）相反，也就是說人類社會首先出現(xiàn)的是信用體系，貨幣僅僅起度量的作用，到后來才出現(xiàn)鑄幣，并且鑄幣的使用是非常不穩(wěn)定的，以致從未完全取代信用體系的重要作用。為此，在研究債務理論之前，很有必要對“債”和“債務”的概念進行明確界定，既要探究其歷史淵源，又要給出現(xiàn)代的正式定義。

一 “債”的起源和演變過程

從“債”的出現(xiàn)時間來看，學者們都普遍接受“‘債’是在‘契約’出現(xiàn)以后或者是與‘契約’同時出現(xiàn)”這一觀點（張素華，2008）。[2]法律史學家們通過考證對后世法律制度發(fā)展有深遠影響的古羅馬法之后也發(fā)現(xiàn)，“債”的歷史淵源有兩種起源學說。[3]一種是以格羅索和梅因為代表的學說，其認為“債”的概念根植于商品經(jīng)濟中的信用關系，所以“債”的概念起源于契約，并且“債”的出現(xiàn)是為了更好地服務于契約的執(zhí)行（格羅索，1994；梅因，2009）。另一種則是以彭梵得為代表的學說，其指出，因為“債”的特有構成要件是對某一行為主體的法律約束，所以羅馬法中的“債”的概念起源于對私犯的罰金責任，即因非法侵犯他人的人身或財產(chǎn)而對被侵犯人所負的賠償責任（彭梵得，2005）。盡管上述兩種學說都有一定的論據(jù)支持，不過相比較而言，第二種學說受到的質(zhì)疑會更多一些，有不少學者對此進行了批駁（張素華，2008；張素華，2012）。有鑒于此，筆者在本書的論述中接受第一種學說——“債”的概念起源于“契約”的概念。

在“契約”這一概念的歷史發(fā)展過程中，曾先后出現(xiàn)過四種主要的契約形式，分別是口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約。在古羅馬時期，由于羅馬法十分重視法律上的形式主義，為此，所有這些契約形式在正式生效之前就都需要遵循一定的程序和儀式。對于前三種契約形式而言，口頭契約按照當時市民法所規(guī)定的煩瑣程序和固定儀式（被稱為Nexum），必須通過一問一答的儀式以及使用一種專門的術語；文書契約是把實際的欠款金額記入一本總賬由借方來完成相應的程序；要物契約則是通過送達一種特殊物件的方式來確定其發(fā)生。可見，那些契約形式正式生效前的固定程序和儀式并非當事人合意的且具有一定的約束力，這也被視作契約上的一種“法鎖”（張素華，2008）。不過，對于諾成契約而言，它是一種交易便捷的契約形式，既不要求履行特定的程序，也不需要舉行固定的儀式，僅僅需要當事人雙方合意即可，但最重要的是，為了保證諾成契約受法律保護，當時的羅馬人便用“債”這一概念在契約上附加一種“法鎖”。因此可以說，正是“債”的出現(xiàn)，才使得諾成契約在后來極大地促進了貿(mào)易往來和經(jīng)濟發(fā)展。

從上面的“契約”演變過程來看，“債”是附加在契約上的一種具有抽象意義的“法鎖”。盡管契約的早期形式有煩瑣程序和固定儀式的“法鎖”，但隨著諾成契約的出現(xiàn)，契約上的這種“法鎖”也就表現(xiàn)為某個合意且具有法律約束力的象征，這便是“債”的本質(zhì)。正如英國法學家梅因所言，“契約”就是等于“合約”加上“債”，如果“合約”沒有附加“債”，那么“契約”只不過是一個“空合約”（梅因，2009）。基于此，“債”的概念可表述為“通過抽象出一種具有普遍適用的約束形式來用于表現(xiàn)作為契約在法律上的約束力”。這里值得指出的是，法律上的約束力不同于法律上的強制力，前者的約束力一直伴隨著且直接體現(xiàn)在特定當事人的身上，但后者的強制力只有在當事人違反約定時才會出現(xiàn)。

隨著時代的不斷發(fā)展，“債”的概念逐漸開始用來描述特定當事人之間的一種法律關系。盡管“債”的概念是表征一種抽象的法律關系，并不具有特定的權利義務的內(nèi)容，但這一法律關系的核心主旨還是有關一方有要求他方為一定行為或不行為的權利以及他方負有一定作為或不作為的義務。以《中華人民共和國民法通則》對于“債”的定義為例，該法第84條規(guī)定：“債是按照合同的約定或依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權利和義務關系。”（法律出版社法規(guī)中心，2013）從某種程度而言，“債”的這一概念為特定當事人之間的財產(chǎn)讓渡行為提供了信用上的保障與法律上的支持。因此，“債”也可視作一種信用工具，換言之，“債”的本質(zhì)也是保證實現(xiàn)特定當事人可期待信用的一種法律手段（或法律方式）（張素華，2008）。結合債權和債務的具體概念，“債”是用來分配特定當事人之間權利義務的法律手段，或是用來確定特定當事人之間利益歸屬的法律方式。也正因為如此，“債”與“物權”一起構成了大陸法系（Civil Law System）財產(chǎn)法下的兩大支柱。

二 “債務”的概念

如前所述，現(xiàn)代意義上“債”的概念是指在當事人之間產(chǎn)生的特定的權利和義務關系。從這個概念可見，債的關系是由一組特定的權利和義務（或債權和債務）關系所組成的，并且這組特定的權利和義務是不能相互脫離而單獨存在的，只能是相互對應而存在。正因為債的關系是一個抽象的法律概念，沒有包括任何具體的權利義務內(nèi)容，所以，談到具體的債的關系就必須要研究債權和債務的關系（張素華，2008）。

對于“債”的關系的構成要件，債的主體、債的內(nèi)容與債的客體這三者是缺一不可的（葉全良，2002）。一是債的主體，包括債權人和債務人，享有權利的人是債權人（Obligee），負有義務的人是債務人（Obligor）。在債的關系中，一方面按債權人來說，可稱為債權關系；另一方面從債務人角度來說，可稱為債務關系；統(tǒng)一起來，也可稱之為債權債務關系。二是債的內(nèi)容，是指當事人之間的權利和義務，也就是為一定行為或不為一定行為。具體而言，在一定經(jīng)濟關系中，由于債權人享有要求債務人按照約定條件為或不為一定行為的權利，債權人的權利主要表現(xiàn)為到期如數(shù)收回本金和利息的權利；同樣地，也由于債務人負有按照約定條件向債權人為或不為一定行為的義務，債務人的義務主要表現(xiàn)為按期歸還所借款項（中華人民共和國財政部預算司，2009）。三是債的客體，即債權人的權利和債務人的義務所指向的對象，可稱為債的標的（或給付）。由此可見，“債”是債權和債務的總和。不過，在多數(shù)情形下，債的本質(zhì)不在于債權人取得某一權利，而在于債務人負有必須向債權人履行的某一義務（彭梵得，2005）。這也可以從債的英文單詞中得到相應的印證，債的英文單詞為“obligation”，而該單詞在英國法律中的含義是債務人對于債權人的義務（陸谷孫，2007）。因此，本書之所以從“債”的概念出發(fā)論及“債務”的概念，并在之后的章節(jié)深入展開對“債務”的研究和分析，其原因便在于此。

“債務”的概念，在債的關系中，是指債務人履行給付的一種責任（或所負有的義務）；而在一定的經(jīng)濟關系中，是指債務人對債權人負有在未來某一約定時期償還所借款項的義務。這里需要指出的是，債務的含義并不完全等同于責任或義務。一方面，債務是屬于可以被精確量化的責任（如償還一定數(shù)量貨幣的責任），這也使得債務具有相應的流動性，可以進行貼現(xiàn)轉(zhuǎn)讓等信用活動；另一方面，凡是違反約定的債務人都要承擔違約責任，這是法律強制與必然的表現(xiàn)，而不像義務那樣是法律當為與應然的體現(xiàn)（張素華，2008；格雷伯，2012）。既然債務人有違反約定的可能，那么債務便存在相應的違約風險。其中，最主要的風險便是債務人的信用風險，也就是因某些事件導致債務人履行義務的能力發(fā)生了改變（比如影響了債務人的信用級別等），從而引起債務的市場價值發(fā)生變化，甚至是產(chǎn)生債務違約的后果（汪冬華，2007）。這一微觀上的風險具有“蝴蝶效應”，可以說是直接或間接地在宏觀層面制造風險。本書對債務方面的研究也旨在規(guī)避這種宏觀上的風險。

對于“債務”的分類，一般按舉債主體的不同，可分為個人債務（如消費貸款、抵押貸款）、企業(yè)債務（如銀行貸款、票據(jù)、公司債券）和政府債務（如短期國庫券、中長期國債）。其中，金融機構之間（特別是影子銀行體系）利用證券和回購協(xié)議等方式在貨幣市場所進行的短期債務融資是一種全新的債務類別，其也是導致爆發(fā)2007年美國次貸危機及2008年國際金融危機的導火索（周莉萍，2013）。在上述這些債務的具體分類形式中，筆者認為有必要把負債和債券這兩種形式與債務做比較說明。其一是債務與負債的區(qū)別。相比債務的語境，負債一般是一個會計方面的專業(yè)術語，比如資產(chǎn)與負債是相對應的。按照我國《企業(yè)會計準則——基本準則》第23條的規(guī)定，“負債是指企業(yè)過去的交易或者事項形成的、預期會導致經(jīng)濟利益流出企業(yè)的現(xiàn)時義務。現(xiàn)時義務是指企業(yè)在現(xiàn)行條件下已承擔的義務，未來發(fā)生的交易或事項形成的義務，不屬于現(xiàn)時義務，不應當確認為債務”。這說明債務的適用范圍要比負債更廣，尤其是對于政府債務來說，這兩者間的差異還具有新的內(nèi)涵。[4]其二是債務與債券的區(qū)別。債券是一種比較常見的債務形式，發(fā)行債券也是企業(yè)、政府與金融機構主要的融資方式。債券可以定義為上述這些機構依法向投資者發(fā)行其承諾按一定利率支付利息且按約定條件償還本金的債權債務憑證。為此可以說，債券是一種標準化的債務融資工具，更進一步地講，債券的本質(zhì)是債的證明書，具有相應的法律效力（中華人民共和國財政部預算司，2009）。

隨著時代的不斷發(fā)展，人們對于“債務”的觀念也發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，即從傳統(tǒng)的債務觀念轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代的債務觀念。在商品經(jīng)濟和金融市場不發(fā)達的時期，盡管當時社會上反映債權債務關系的資金借貸活動已經(jīng)比較普遍，但民眾始終對債務持有某種偏見，認為舉借債務是一種經(jīng)濟生活陷入困境的表現(xiàn)，人們只有在十分貧窮的時候才會去借債，甚至對于一個國家而言也是如此。為此，民眾總是錯誤地認為，債務人肯定是窮人，債權人又一定是富人，債權人常常不顧債務人的貧窮而對其進行無情的剝削和壓迫。這也就導致當時舉借債務的目的大多并不是用來擴大再生產(chǎn)以及改善經(jīng)濟生活水平，民眾只是極力地想去避免產(chǎn)生債務，缺乏主動舉債的積極性。因此，基于過去簡單商品經(jīng)濟與小生產(chǎn)方式上的貧窮的債務觀念，人們把債務視為極度消極和被動的事物，并不把債務作為促進生產(chǎn)活動和經(jīng)濟發(fā)展的重要工具（葉全良，2002）。

不過，進入資本主義社會之后，現(xiàn)代的債務觀念便在市場經(jīng)濟與社會化大生產(chǎn)的基礎上建立起來，不管是個人、企業(yè)還是國家都紛紛主動通過舉借債務的方式來實現(xiàn)社會財富的增長。與此同時，在所謂的“金融民主化”的過程中（即民眾日益廣泛地參與到金融市場、金融機構、各種債券等現(xiàn)代金融活動中來），債權人和債務人的主要構成也發(fā)生了明顯的變化，債務人變成了舉債經(jīng)營的企業(yè)主，而擁有穩(wěn)定收入和積累財富的普通民眾則成了主要的債權人（格雷伯，2012）。也正因為如此，債務成為資本主義生產(chǎn)方式中十分活躍的因素之一，并關系到經(jīng)濟的繁榮和衰退。