二、勞動者

我國法律對勞動者的主體資格分別從年齡和國籍兩個方面做出了規定。因此，在與勞動者簽訂勞動合同時，企業須確保勞動者的年齡和國籍符合法律要求，否則勞動合同將無法成立。

1.勞動者的年齡

我國法律對勞動者的年齡從最低和最高兩個層面進行了規定。關于最低年齡，《勞動法》第15條規定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須遵守國家有關規定，并保障其接受義務教育的權利。”另《中華人民共和國未成年人保護法》第61條第2款規定，營業性娛樂場所、酒吧、互聯網上網服務營業場所等不適宜未成年人活動的場所不得招用已滿十六周歲的未成年人。

關于最高年齡，我國法律將已退休的勞動者排除在勞動合同的簽訂主體之外。《勞動合同法》第44條第2項規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《勞動合同法實施條例》）第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。但需要注意，針對現實中大量存在的達到退休年齡但無法享受養老保險待遇的人員，目前各地對其勞動合同主體資格的認定存在一定爭議，企業需要關注當地的司法態度。此次最新公布的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》雖然未直接回應這一爭議，但其第6條規定，達到法定退休年齡但是尚未享受基本養老保險待遇的勞動者為用人單位提供勞動，勞動者請求參照適用勞動法律法規處理勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動保護、職業危害防護以及工傷保險待遇等爭議的，人民法院應予支持。

2.勞動者的國籍

以國籍劃分，我國法律針對非中國籍人員規定有就業許可制度。《外國人在中國就業管理規定》第5條規定，用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》后方可聘用。據此，未經我國相關政府部門的就業許可，非中國籍人員一般不得在國內與用人單位簽訂勞動合同。

但同時需要注意，《外國人在中國就業管理規定》第9條規定，凡符合下列條件之一的外國人可免辦就業許可和就業證：由我國政府直接出資聘請的外籍專業技術和管理人員，或由國家機關和事業單位出資聘請，具有本國或國際權威技術管理部門或行業協會確認的高級技術職稱或特殊技能資格證書的外籍專業技術和管理人員，并持有外國專家局簽發的《外國專家證》的外國人；持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業工作準證》從事海上石油作業、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務人員；經文化部（現為文化和旅游部）批準持《臨時營業演出許可證》進行營業性文藝演出的外國人。

?合規實務要點7：在校大學生能否與用人單位訂立勞動合同

典型案例：〔2021〕粵0303民初19317號

2019年12月9日，伍某入職某公司，其工作至2020年9月21日。離職后，伍某提起仲裁，要求確認與該公司存在勞動關系，仲裁委最終支持了其請求。公司對此不服提起訴訟，要求確認雙方之間不存在勞動關系，具體理由主要是伍某屬于利用業余時間，以大學四年級學生身份到公司進行實習，該情形不視為就業，因而其不具備《勞動法》意義上的勞動者身份。

裁判結果：

伍某與公司之間符合勞動關系的基本特征。首先，伍某在2019年12月9日至2020年9月21日期間持續在該公司工作，不屬于利用業余時間勤工助學的情形。其次，伍某接受公司的用工管理，并從事公司安排的有報酬的勞動，公司亦為伍某繳納了社會保險費用。

律師分析：

《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規定，在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。依據該條，考慮在校生大多屬于利用業余時間參加工作，主要目的在于勤工助學或者是獲取實習經驗，并不是為了就業，法院在不少案例中未將在校生視為勞動合同的一方主體。但同時，《勞動法》和《勞動合同法》并無明文規定在校生不得與用人單位簽訂勞動合同，因此在特殊情況下，在校生也存在與用人單位建立勞動關系的可能性。就本案而言，伍某雖然為在校生，但考慮其在公司持續工作，且公司為其繳納了社會保險費用，符合就業的特點，法院認定公司與伍某之間存在勞動關系。

合規建議：

為避免勞動爭議，企業在雇用在校生時應注意與標準勞動關系用工進行區分。首先，企業應與在校生簽訂實習協議，同時協議中應明確在校生參加工作的主要目的是勤工助學或者獲取實習經驗。其次，在平時的工作安排、管理和報酬發放上，相較于正式員工，企業應適當降低在校生的工作強度，采取寬松化、低標準的管理方式，在報酬發放上以實習補貼為主。最后，企業應為在校生購買商業保險，而非繳納社會保險費用。