二、通過立法創制規則

通過立法創制規則是人類社會發展到一定階段的結果。[9]人類社會早期的規則可能來自習俗、權威者的命令或者宗教教義。美國人類學家羅維在《初民社會》中提到，“澳洲的長老會議發布命令，指揮他們的實行，并審判刑事犯”，但相比較而言，人類早期更多地依賴習俗的調節，“在許多初民社會中立法的作用，較之文化復雜的社會所行使的似乎簡省得多，平時社會交往中的一切事件均由習慣法來處置，所有政治機關的職務是強求人們對于習俗的服從而不是創制新的先例”。[10]宗教教義和圖騰崇拜等也曾在歷史上成為人們行為規則的重要來源。人類的社會生活具有道德性，人們在長期的共同生活中會形成與自己生活相適應并得到普遍認同的道德規范，這種道德規范對人們行為的調控具有極為重要的作用，是任何規則都不能取代的。

隨著社會的發展，許多社會沖突不能靠道德、習俗和權威者的臨時意志來解決，同時，人類生活共同體決定了人類要為共同體的存在和發展制定規則，明確行為要求和利益分配原則，并讓大家普遍服從，從而保持共同體的持續發展。作為制定普遍正當行為規則的立法，必然成為人類生活的重要組成部分并奠定人類生活的共同基礎，對人類社會有著無可替代的重要作用。但人的自利性會導致人類立法的自利性，同時，人的理性有限，如何在復雜的社會生活和不同利益主體中形成既有利于個人利益又有利于共同體存在與發展的規則，避免立法不合理和不公正，就成為人類立法活動最為核心的問題。古羅馬法學家把研究法律現象的法學定義為“關于神和人的事物的知識；是關于正義和非正義的科學”[11]是有道理的，作為人類重要的法律活動，立法就是為了尋求正義的規則。何謂正義？“正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望”，而“法律的基本原則是：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分”[12]。法律與正義的密切關聯決定了立法的功能和任務。

人類自己給自己立法，是人類文明發展的結果，是一種巨大的社會進步，意味著人類駕馭和掌控社會的能力增強，人類意志對社會的作用有了極大提升，這在極大促進社會發展的同時，也存在濫用意志力的風險。人的意志和理性都是一把雙刃劍，可以造福于人類，但也會給人類帶來巨大災難，許多個人、社會和國家的悲劇，正是某些意志貫徹的結果。立法既是一種權力，也意味著人類用自己的意志掌控社會，權力和意志本身所具有的社會風險，導致立法存在一定的社會風險。盧梭認為，“為了發現能適合于各個民族的最好的社會規則，就需要有一種能夠洞察人類的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧”，這對人而言幾乎做不到，人的行為必然受感情和私利的影響，所以他感嘆：“要為人類制訂法律，簡直是需要神明。”[13]

人的自利性與社會正義之間既有一致也有沖突，一方面，社會正義應當以個人為基礎，并不否定合理的個人利益，以社會正義的名義完全否定個人利益，社會正義也就失去自己的根基和依據，沒有個人的社會也不稱其為社會；另一方面，在一個只有私利而缺乏基本公正的社會，將是一個弱肉強食極為黑暗的社會，個人利益最終也得不到有效保存。社會之所以為社會，就在于其可以在自利和社會公正之間達成合理的平衡，法律是其中不可缺少的方式和工具，就此而言，法律確實必須是一個中道的權衡，[14]這是規制立法的一個重要原則，作為主要規則創制活動的立法如果不能達成這樣的平衡，社會也就失去了維持自己存在的規則和制度基礎。