法學專論：法學鑒定式案例分析方法的展開
隱喻與想象
——關于民法鑒定式案例教學的思考
婁愛華[1]
摘要：以概念精細化、分析體系化、報告程式化面貌出場的鑒定式案例分析，具備論述虛擬化、分析情境化、體系多樣化的特點。虛擬化隱喻了鑒定式與“爭鳴的法”可以兼容，情境化隱喻了鑒定式分析以人為中心、超越部門法歷史局限的可能，體系多樣化隱喻了中國法主體性及創造性的空間。基于上述隱喻，可以想象鑒定式的另一種面貌。法學教育應以品格養成為先，以技術訓練為后。
關鍵詞：鑒定式 案例 法學教育
2019年6月6日，李昊老師在蘇州大學王健法學院做了一次“鑒定式”案例教學的講座，反響熱烈，我作為評議人表達了幾點不同的看法，李昊老師虛懷若谷，邀我將想法整理一二。我想即便野人獻曝，也可讓自己獲益，讓自己未來的學生獲益，于是應承下來。
近年學界對法學教育多有省思，葛云松老師的雄文《法學教育的理想》為其代表。葛老師在文章的后半部，專門介紹了“案例練習”的授課方式，以之為時下中國法學教育的當務之急。葛老師的參照對象，就是德國的“鑒定式”案例教學。[2]與之相應，“鑒定式”案例教學近年來風靡一時，[3]可以想見，學界與葛老師持類似看法的學者不在少數。
鑒定式案例分析，作為一種德國法上特有的教學方式，在發生上有其偶然性。裁判人員向同行匯報案件的現實需求、文書制作標準的出現、教學及考試制度的積極響應，[4]德國法學家提出請求權理論，以請求權為線索將民法體系化，[5]這些因素共同促成了鑒定式案例分析方法。鑒定式的案例分析，呈現出精細化、體系化、程式化的面貌。在適用規范時，極盡精細分析之能事，以請求權基礎規范為起點，如有需要還會輔以諸多的輔助性規范，推敲概念、揣摩規則。在檢索規范時，以整個私法體系甚至法體系為檢索對象，將法條、學說、案例熔于一爐，逐一排查，以確保無遺“權”之憾。在寫作報告時，以固定程式書寫，緊扣法律適用的主旨，格式統一，邏輯嚴密。這樣的方法受到追捧，并不意外。如此訓練，對學生把握概念、適用規則、理解體系都有極大的好處。
學者將鑒定式引入中國，意在針對時弊對癥下藥。[6]判決主文論證混亂或根本不論證，適用相同法條卻得出不同甚至相反結論，類似案件相反判決，這些現象也一定程度地存在于當下的我國民事裁判中。鑒定式案例分析強調精準使用概念，運用邏輯嚴密的“涵攝”方法，本身就構成了嚴謹的論證過程，而經此過程，判決說理勢必有極大的改觀。推敲概念，審視規則，檢索請求權基礎的過程，也是一個教義學方法運用的過程，鑒定式方法因而也有促成教義學生成的意義。鑒定式教學的意義可能還不止于此，鑒定式教學從法律適用的小處著手，甚至會以滴水穿石之力影響司法改革的大局：法官掌握依法裁判的方法才是司法公正的根本，員額制和法官追責機制只是一些外部的保障措施。
在我看來，鑒定式案例分析具有更多的可能性，這些可能性內在于鑒定式分析本身，鑒定式案例分析的教學也因此具備更多的可能性。拙文擬以鑒定式分析中“虛擬式”“情境化”“體系化”三個特點為根據，解讀其隱喻，想象鑒定式分析方法的另一種可能樣貌。新的樣貌并不針對時弊，且既然是想象，就不妨多一些信馬由韁的恣意。
一、虛擬式
談及鑒定式案例分析，首先會提及鑒定式的虛擬語氣，以及與之有區別的判決式案例分析。為解決問題，鑒定式以虛擬的方式設問，然后檢索規范基礎，最后得出結論。與之相對的判決式，針對實際問題直接依規范得出結論，而后再論證該結論的正當性。下表為李昊老師在蘇大講座中為對比兩種分析方式所舉的例子。
表1 鑒定式案例分析與判決式案例分析之對比
從上表中可見，鑒定式以假定自己可能犯錯的姿態，在試錯的基礎上得到結論，商榷姿態明確。判決式則以權威的姿態直接給出結論，并論證結論的正當性，沒有商討的意思。這種差別，根植于鑒定式的歷史之中。鑒定式起源于合議庭成員之一向其他成員的報告，[7]既然是為了同行會商，自然應以謙虛的討教口吻進行，而不能如法官對當事人那樣以不容置疑的權威口吻寫就。歷史遺跡之外，鑒定式分析區別于判決式的意義，在我看來，是鑒定式的虛擬語氣隱喻了一個教義學的運用過程，這一過程體現了法律適用的實踐智慧特質。
亞里士多德區分了理論智慧與實踐智慧。理論智慧追求的是真理，有本體論上的依據。實踐智慧力求好的解決辦法，無對錯之分，只有優劣之別。[8]如果法律適用的過程是求得唯一正解的過程，區分鑒定式與判決式并無意義：唯一正解的求得與求得的過程并無關聯。但法律適用屬于實踐智慧的范疇，得出結論的過程會直接影響所得出的結論。就此而言，虛擬式的存在，隱喻了解決方案的尋找過程，這一過程的存在表明法律適用不應以演繹的邏輯推理為全部，對更優解決方案的尋找，不僅是可欲的，而且是應予追求的。
羅馬法程式訴訟中的法律審，就是這樣的一個過程。法官對于不同程式的遴選，法學家就疑難案件中程式選擇給出的咨詢意見，本質上就是作為一種“技藝”的教義學運用。在這里不妨看一個《學說匯纂》中的案件分析。
D.12，1，18pr.烏爾比安：《爭議集》第1卷。我將一筆錢作為禮物給了你，而你將之作為借貸接受，尤里安說這不是一個禮物，但我們應當考慮它是否是借貸。而我認為，這不是一個借貸，如果接受方不認為這是贈與，則金錢實際上并不能成為接受方的財產。因此，如果他把錢花了，盡管他對返還的對人之訴負責，他仍可以提起詐欺抗辯，因為金錢是按照給予金錢的人的意愿被花掉的。
這一文本因涉及所有權變動的抽象性問題而聲名顯赫，在甲意在贈與、乙作為借貸接受的案件中，尤里安認為金錢的所有權發生了變動，[9]烏爾比安則認為金錢的所有權并不發生變動。二者觀點的差異對案件結果并沒有什么影響，尤里安否認了返還的可能性，烏爾比安同樣也否認了返還的可能性，前者以所有權已經變動為由，后者雖然不認可所有權發生了變動，但仍以詐欺為由主張可對返還請求進行抗辯。
將烏爾比安與尤里安的觀點爭鳴嵌入鑒定式的分析過程，可以將之視為兩個請求權基礎的檢索過程。在羅馬法的具體語境中，我們似乎可以看到這樣的場景：在“我將一筆錢作為禮物給了你，而你將之作為借貸接受”后，我想把這筆錢要回來，但不知道該如何主張，裁判官也拿捏不準該用哪種程式，于是請教了法學家，法學家的介入反而使得事情變得更加復雜，因為權威法學家的觀點并不一致，于是有了商討、權衡并最終給出程式的過程。這一過程隨著羅馬法程式訴訟的衰落已無跡可尋，但鑒定式中虛擬語氣的存在，恰恰隱喻了這一過程的存在。
經過了科學主義洗禮的現代法，教義學的實踐智慧面向很容易被忽視，[10]鑒定式案例分析中虛擬式的運用恰恰隱喻了后者。仍以所有權變動的要因與抽象問題為例。尤里安和烏爾比安的觀點差異在羅馬法中可以并存，這是一個典型的爭鳴的法（ius controversum）的例證，[11]意味著解決方案的多元，多元的解決方案可能會導致案件裁判結果的不同，也可能不會。但在現代法中，若不對這個問題做一個非此即彼的選擇，就會讓人懷疑民法體系是否存在精神分裂。盡管在概念法學之后，單純依靠演繹得到法律問題的答案已屬天國想象，但實際上演繹法仍能出色地解決大多數的糾紛。在鑒定式案例分析的過程中，絕大多數情形也是對演繹法的練習。練習過程中虛擬語氣的運用，應當說是善意且有必要的提醒。在演繹法不足以解決糾紛時，利益法學、論題學方法、動態體系論等方法的運用，[12]本質上都是對實踐智慧的回歸。
二、情境化
鑒定式案例分析以當事人在訴訟中的控辯為語境展開，本文將之界定為“情境化”。“情境化”首先隱喻了鑒定式的分析以“人”而非“法”為中心展開，其次暗示了鑒定式的分析具有區別于“抽象規則”的“具體案件”的面向。
在鑒定式案例分析過程中，原告的給付請求為觸發點。從訴訟的角度而言，給付之訴、確認之訴、形成之訴為三種基本的訴類型，其中給付之訴最為根本，確認之訴與形成之訴的支流最終會匯入給付之訴。[13]私法中當事人所求的，無非就是“給付”，即主張請求權，而主張“給付”必有依據，即請求權基礎。逐一檢索請求權基礎并驗證構成要件的過程，對被告而言就是主張抗辯及抗辯權的過程。
法學發展的過程，就是法逐漸部門化的過程。[14]這一過程大致可描述為實體法與程序法的區分，私法與公法的區分。從最早的國法大全，逐步分解和發展出包括民法、刑法、憲法、商法、行政法及各種訴訟法在內的法律部門。法之所以能夠部門化，有其自身的邏輯。從國法大全意義上的民法，到部門法意義上的民法，即便不能說體現了法學的“進步”，至少也反映了法學的“發展”。但對訴訟當事人而言，原告與被告根本不在意法律部門的劃分，也不會在意這種劃分的理由，他們只關心這些法的運用是否能夠實現其訴求。鑒定式案例分析在部門法化已完成的大背景下進行，但其追求恰恰是“逆”部門法化的。
法的目的是人，[15]部門法的劃分應當有助于而不是有礙于當事人間正義的實現。但在現代法區分部門法的現實語境中，私法與公法的區隔，實體法與程序法的區分，都容易導致部門法的劃分成為當事人間正義實現的障礙。下文試以對《民法典》第172條的分析為例予以說明。
該條規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效”。若相對人主張代理行為有效，則應證明“相對人有理由相信行為人有代理權”，不能證明則承擔敗訴后果。該證明責任的分配規則源自法條的規范結構。若該規定欲將證明責任分配給被代理人，則應表述如下：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，代理行為有效，但相對人知道或應當知道行為人沒有代理權的除外。”若僅在實體法層面分析，不論哪一種證明責任分配方式，皆導致代理行為有效的法律后果，似乎對相對人權益保障沒有影響。但若考慮到程序法層面的證明責任問題，由相對人承擔證明“有理由相信行為人有代理權”，就極有可能導致相對人因無法證明“有理由相信行為人有代理權”，最終無法成功主張代理行為有效，使得實體法上的權益保障成為海市蜃樓。只要進入相對人主張代理行為有效的具體情境，就會發現依《民法典》第172條的文義分配證明責任將導致不公，僅僅考察實體法并不容易得出這一觀察結論。
鑒定式案例分析方法蘊含了上述實體法與程序法的融合，以及可能的私法與公法的融合（如行政法厘定的行為標準對民法中過錯判定的影響）。這與鑒定式方法所采的請求權理論有關。
請求權概念的提出，以及請求權方法的系統化運用，與溫德沙伊德和梅迪庫斯兩位深具羅馬法背景的民法學家有關。前者將請求權概念獨立出來，后者作為集大成者以請求權為線索將民法內容重新整合。前者完成了對實體法和程序法的區分，后者則以原告的視角將作為實體法的民法拉回到訴訟的語境中。梅迪庫斯似乎是在溫德沙伊德工作基礎上對請求權理論進行推進，實則是將脫離了程序語境的請求權重置于訴訟的語境中。這一理論發展的過程，應當說在精神上承繼了羅馬法學家的務實作風。就此而言，請求權及請求權基礎的檢索理論，本質上是一種極為接地氣的理論，任何民事糾紛似乎都可通過請求權理論解決，只是漂洋過海而來，顯得洋里洋氣。民事糾紛常有，而請求權理論不常有，鑒定式案例分析只在德國出現，與其法學家卓越的理論才智直接相關。這種分析方法的精神氣質，與以程序為中心展開的古典羅馬法極為接近，且具有普適性——有糾紛的地方就可以嘗試運用請求權理論。
除了以“人”而非“法”為中心，“情境化”還隱喻了“具體案件”的法學意義。世上沒有兩片完全相同的葉子，也沒有兩個完全相同的案件。若執著于每個案件的特殊性，規則就會失去普遍性和穩定性。若執著于規則的普適性，就難免在個案裁決中有失公允。歐陸法學與英美法學對案件的裁判方法有著基本的分野。歐陸重“抽象規則”的意義，而英美強調“具體案件”的價值。歐陸的法教義學以抽象規則為基礎進行構建，英美的法教義學則蘊于判例海洋之中。[16]鑒定式案例分析作為德國法特有的方法，其操作也以“抽象規則”的運用為基礎，體現為“涵攝”方法的運用，而“情境化”則意味著分析的“具體案件”化——鑒定式分析不僅是抽象規則的適用，還蘊含著考慮案件本身特殊性及抽象規則不敷使用的可能。耶林對締約過失責任的發現，似乎就可“架空歷史”地編成一個鑒定式分析的故事：某一案件既不能用契約請求權，又不能用侵權請求權，導致大法學家回到具體案件本身，發現了締約過失責任規則。在被耶林發現后，締約過失責任本身也完成了規則化，成為“抽象規則”的一部分。就此而言，“抽象規則”與“具體案件”存在著互動的關系，這種互動關系在鑒定式案例分析中也不應被遮蔽。
三、體系化
請求權基礎的檢索，面對的是整個私法體系，甚至是整個法體系。出于高效檢索的需求，法學家們發展出了大同小異的檢索程序：
表2 請求權基礎的檢索程序
上述檢索順序的科學性在于：若不按照此順序檢索，可能會做無用功，如符合侵權構成要件，檢索完畢后，發現當事人有特別約定，不構成侵權，則侵權檢索的工作就白做了。又如檢索出了物上請求權，但發現當事人的特別約定排除了物上請求權，則物上請求權的檢索工作也白做了。[17]請求權基礎的檢索順序，本質上是效率的要求。因此上述兩位作者的檢索順序差異也沒有對錯之分。此外，請求權基礎的檢索程式，本身也具有開放性，如特別法上的請求權，因特別法優于普通法的一般原理，也可最先被檢索。又如我國《民法典》特別規定了人格權編，在請求權檢索順序方面必然會面對新的問題。請求權基礎的檢索順位，本身并不是一成不變的。
在原告以給付請求觸發請求權檢索之后，實際是把法官拋入了請求權基礎的汪洋大海，能否順利找到請求權基礎順利上岸，有賴于經年累月的練習。請求權基礎檢索的順序，恰似請求權基礎之汪洋大海中的導航圖，能夠讓法官盡快找到支撐請求權的規范。對地圖越熟悉，法官的效率就越高。不同法學家畫的不同的導航圖，可能有差異，但都可以導向最終請求權基礎的發現。請求權基礎檢索的方案，在德國經年累月，經受了考驗。對中國法學家而言，德國法學家勾勒的請求權檢索地圖，能不能直接依“拿來主義”為我所用，構成一個必須直面的問題。
以不當得利問題為例，梅迪庫斯與王澤鑒教授均承認物權行為理論，因而也必然認可給付不當得利。在買賣合同嗣后無效，但物權行為有效的場合，發生所有權變動，因而有“得利”但因為缺乏作為“法律原因”的買賣合同的支撐，構成“不當得利”，因而有返還請求權。據此，原告主張的返還買賣標的請求權，宜以不當得利條文為請求權基礎。但如果不認可物權行為理論，或不認可物權行為的抽象性，則相同情形下，物權并未發生移轉，買賣合同既然無效，就不能基于買賣合同主張權利，但由于物權并未移轉，所以返還請求權的基礎應在于原告的所有權，原告主張物上請求權即可。在中國法是否認可物權行為理論尚存疑問時，[18]即便完全照搬某一德系法學家的請求權基礎檢索順序，也會得出不同的結論。先有不同的理論，然后有依照不同理論的請求權基礎檢索，這是當然之理。但在現實的教學科研過程中，很可能的結果恰恰是先有對請求權基礎檢索順序的照搬，然后再有與之應和的理論，由此出現本末倒置的荒唐結果。現成的德式分析吸引力極大，既然有了照搬的對象，哪里還有什么心思去思考中國法的特性。在中國民法學界對諸多基本理論問題未達成共識的背景下，若不提醒學生請求權檢索的中國法語境，一方面恐怕德國法會潛移默化未經反思地影響學生，另一方面中國民法理論極有可能喪失學術上的主體性，人云亦云，難免夸父追日的命運。優秀的德國法學自然應當是學習的對象，但不應成為不假思索的照搬對象。
法律人解釋適用法律的過程常被譽為“戴著鐐銬起舞”，這個鐐銬主要就是體系。每一次的鑒定式案例分析，就是起舞的過程。鐐銬在身，才會感同身受，因而也才會有不斷改進的動力。沒有哪個鐐銬是完美的，因而就會有鐐銬的持續改進。全部法學的歷史，就是鐐銬止于至善的歷史，德國鐐銬即便是典范，也不會是終點。我國民法在概念不清、理論未明、體系不定的現階段，尤應注意體系本身的區別及構建新體系的可能性。在物權行為等重大理論問題仍存分歧、《民法典》中人格權獨立成編的大背景下，中國民法的體系，以及體系仰賴的概念和理論都并不足夠清晰。中國民法的體系問題是一個懸而未決的問題，同時也是一個可有建樹的問題，請求權基礎檢索的程式應當是這樣一個“待定”體系的映射，而不是相反，更不應以德國的體系“固化”仍有創造可能的中國民法體系。[19]
四、想象
虛擬式、情境化、體系化的特點，使得鑒定式的分析具有了新的可能：在鑒定式中重現教義學中的實踐智慧要素，以情境化的方式超越法律部門化的藩籬，并審視“具體案件”的特殊性，基于可變的體系探尋新的體系。基于這樣的認識，不妨想象一下鑒定式分析的一種不同面貌。
第一，引入比較法內容的鑒定式分析。比較法的內容包括古法，也包括其他法域的現代法。鑒定式以虛擬式為特點，本質上與羅馬法中爭鳴的法保持了一致，法無對錯之分，但有優劣之別。一旦商討引入了古法與域外法，就會脫離既有的實證法體系。這是對鑒定式的背離，意味著一種更大程度的開放，一種視野更為開闊的商討，一種更優解決方案的可能，這正是實踐智慧的本質要求。在實際操作的過程中，可以考慮在完成實證法的檢索與論證后，單獨進行比較法內容的鑒定式分析，在不影響實證法的適用訓練的同時通過“商討”尋找更優解決方案。如果說基于實證法的鑒定式分析能夠訓練學生準確適用法律的能力，進而促進裁判的統一，基于比較法的鑒定式分析就是要在此基礎上開闊學生的視野并激發學生的法學想象力。
第二，在鑒定式分析中重視程序法與公法內容的融入。情境化的思考方式，決定了個案的正義才是鑒定式分析最為關切的。在此背景下，所有的法都應是達至正義的手段。程序法與實體法的區隔，私法與公法的區隔，只是出于學科研究便利的劃分，而不是一種絕對的區分。民法教義學的案例分析當然應該考慮程序法的內容，包括憲法、行政法在內的公法內容也都應納入其中，只要這對當事人糾紛的正義解決是必要的。實體法與程序法面對著不同的問題，私法與公法甚至奉行不同的原則，但只要認為法的存在是為了實現具體糾紛中的正義，個案的解決就應當不囿于這種劃分。目前的鑒定式分析也并不排斥程序法和公法規則的介入，此處再做特別強調，旨在強調以“人”而非“法”為中心才是法學的應然樣態。
第三，與第二點相應，應在鑒定式分析中強調個案論證結論的妥當性，避免學生只知法條適用，不知正義為何。操作繁復的案例分析方法，雖對概念的精準理解、規則的恰切適用都幫助極大，但年少的學生也易于沉迷于此，乃至流連于炫技，忘卻了法學的初心，習得了“技藝”，丟掉了“善良與公正”，明晰了法條的具體操作，卻忘記了叩問此等操作的結果是否符合個案中的正義訴求。教育旨在完成對學生天賦的喚醒與性情的養成，不能本末倒置，將技藝傳授置于品格養成之前。我們固然可以期待基于較為完善的穩定的教義體系，使得壞人也不得不做出好的判決，但訴諸歷史，似乎沒人敢擔保主權者的命令必然是善良與公正的。法律人應在不斷的技藝訓練中養成追求正義的品格，這種正義并不是飄渺的情懷，而是在每一個案件中悲憫的正義追問。
第四，在鑒定式分析中強調中國法的主體性，包括現行中國法的概念、理論分歧，并嘗試引導對新體系的思考。歷史地看，合同概念與侵權概念曾糾纏在一起，不當得利中的部分問題在很長一段時間都由無因管理規則處理，締約過失在大侵權法模式的法域似乎根本沒有存在的必要。在法律行為抽象性、違約責任構成等基本理論問題上，我國民法都與德國法未盡一致。既然歷史上的體系有過豐富的可能性，現實的立法與學說與德國法也有不同，我們對中國法孕育出新的體系應抱有值得期待的想象，這不僅符合法學的本質，也符合泱泱大國智識自尊的需要。在具體的分析過程中，不妨在概念和規則的層面都做多種可能的解釋嘗試，或者在脫離實證法的語境下進行比較法的探討，這對新體系的構建應有助益。
上述四點主張，并不妨礙鑒定式教學“強化論證”“促進同案同判”的初衷。作為一種教學設想，重溫優士丁尼在“全部”敕令中的幾句話或許是有益的。[20]他說，法科學生應成為“最好和最博學的人”，應當是“最偉大的演說家和正義的衛士，在法庭上，他們是最好的斗士，在任何時間和地方，他們都是幸福的治理者”。顯而易見，優士丁尼認為人的培養是最重要的，而學生培養環節始終有著品格的期待。學生們應在第一年完成法學入門《法學階梯》的學習，而成為“優士丁尼新生”，在第二年成為通曉程序的“告示人”，在第三年和第四年閱讀“最敏銳”的帕比尼安和“極博學”的保羅等人的著作，在順利完成《學說匯纂》學習后的第五年，才被要求“致力于閱讀并準確地理解《敕令法典》”。就此看來，拙文對鑒定式案例分析的想象，似乎還有了一點古典的意味：如果說對《敕令法典》的運用是德式鑒定式案例分析的運用，那么在此之前，應先學習法學的基本原理、程序與法學家觀點，[21]只有依照這種順序，才不會“讓這種教學藝術遭到埋沒”。
[1] 蘇州大學王健法學院副教授。
[2] 參見葛云松：《法學教育的理想》，載《中外法學》2014年第2期，第313頁。
[3] 參見吳香香：《請求權基礎思維及其對手》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2020年第2期，第91頁注釋1的介紹。
[4] 參見[德]卡爾·弗里德里希·斯圖肯伯格：《作為笛卡爾方法的法學鑒定式》，季紅明、蔣毅譯，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》2017年第1輯（總第8輯），法律出版社2019年版，第174—176頁。
[5] 參見吳香香：《請求權基礎思維及其對手》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2020年第2期，第92頁對德國請求權基礎理論運用于案例分析的介紹。
[6] 參見葛云松：《法學教育的理想》，載《中外法學》2014年第2期，第286頁對法學教育的觀察，以及第295頁對司法狀況的判斷。
[7] 參見[德]卡爾·弗里德里希·斯圖肯伯格：《作為笛卡爾方法的法學鑒定式》，季紅明、蔣毅譯，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》2017年第1輯（總第8輯），法律出版社2019年版，第174頁。
[8] 參見余紀元：《亞里士多德倫理學》，中國人民大學出版社2011年版，第106—108頁，作者出色地總結了二者的四點不同。
[9] D.41，1，36.尤里安：《學說匯纂》第13卷。當我們就被交付的財產達成了協議，而對轉讓的原因未達成一致時，我不明白為什么交付應當是無效的。例如，如果我認為我有義務按照遺囑的條款轉讓一塊土地給你，且我轉讓了，而你認為我是因為一個要式口約這么做的。我給你一筆錢是為了贈與這筆錢，而你卻認為我是想借給你，這時認為所有權該移轉給你，我們就給予與接受的原因的不同認識，并不妨礙其合法的轉讓。
[10] 參見徐國棟：《地方論研究》，北京大學出版社2016年版，第277頁，“在法律領域，哲學理性主義導致新的公理化體系的方法的入主，它改變了傳統法學的形象，把它從被辯證命題統治的領域改為由科學命題統治的領域，把法學從意見的舞臺變為真理的舞臺，由此產生了現代意義的法律科學”。
[11] Cfr.M.Talamanca，Istituzione di diritto romano，Giuffrè，1990，p.33.
[12] 利益法學與動態體系論被菲韋格引為論題學法學的同道，參見[德]特奧多爾·菲韋格：《論題學與法學》，舒國瀅譯，法律出版社2012年版，第103、112頁。
[13] 參見朱慶育：《請求權基礎理論》，載高杉峻主編：《民商法實務精要（3）》，中國法制出版社2016年版，第23頁。
[14] 參見徐國棟：《民法哲學》（增訂本），中國法制出版社2015年版，第31—32頁。
[15] I.1，2，12.然而，我們使用的所有的法，要么與人有關，要么與物有關，要么與訴訟有關。首先讓朕來看人。事實上，如果不了解法律為之制定的人，對法的了解就太少了。譯文采自徐國棟：《優士丁尼〈法學階梯〉評注》，北京大學出版社2011年版，第52頁。
[16] 蘇永欽教授語，蘇老師的類似表達參見朱慶育主持，蘇永欽、方流芳：《尋找新民法》，元照出版公司2019年版，第41—42頁。
[17] 參見朱慶育：《請求權基礎理論》，載高杉峻主編：《民商法實務精要（3）》，中國法制出版社2016年版，第29—30頁。
[18] 該問題在民法典制定后也未見偃旗息鼓，參見崔建遠：《無權處分再辨》，載《中外法學》2020年第4期。
[19] 通過結合《民法典》第8條解釋同法第1165條第1款，將侵害絕對權、違反保護他人法律、背俗作為侵權的三種類型，就屬于以德國體系固化中國民法體系的情形。筆者激賞三分法的清晰，但引入前宜充分地討論。吳香香老師有關請求權基礎的論文對此有論述，參見吳香香：《中國法上侵權請求權基礎的規范體系》，載《政法論壇》2020年第6期，第176頁。
[20] 參見[古羅馬]優士丁尼主編：《法學階梯》（第三版），徐國棟譯，商務印書館2021年版，第11頁及其后。
[21] 拙文草成后，章程老師發表了深具歷史感與理論性的批判性文章，其中對“全人”教育重要性的強調，與拙文所倡法學教育觀相應和，質言之，“誠意、正心”應先于“格物、致知”。參見章程：《繼受法域的案例教學：為何而又如何？》，載《南大法學》2020年第4期。