（五）商業秘密糾紛的保全問題

（Injunctions Regarding Trade Secrets Dispute）

009 侵犯商業秘密案件中原告可請求法院依法裁定對侵權人采取行為保全措施

（A plaintiff may apply to court for interim injunctions in a trade secret misappropriation case.）

導讀

行為保全也被通俗地稱為臨時禁令，是保障商業秘密權利非常重要的手段。《中美貿易協定》將使用或試圖使用所主張的商業秘密信息認定為“緊急情況”時，司法機關有權采取行為保全措施。目前我國立法中已有行為保全的規定，但是在司法實踐中，法官由于擔心發生錯誤的行為保全，對此態度十分謹慎，認定也比較嚴苛。

根據2020年9月10日頒布的《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》，最新規則中對行為保全問題做出了強調，鼓勵法院采取行為保全措施：被申請人試圖或者已經以不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人所主張的商業秘密，不采取行為保全措施會使判決難以執行或者造成當事人其他損害，或者將會使權利人的合法權益受到難以彌補的損害的，人民法院可以依法裁定采取行為保全措施。前款規定的情形屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條、第一百零一條所稱情況緊急的，人民法院應當在四十八小時內作出裁定。

裁判要旨

行為禁令是商業秘密侵權案中重要的救濟方式，權利人能夠初步證明涉嫌侵權人獲取并掌握了涉案商業秘密，致使權利人所主張該商業秘密存在被非法披露而造成無法彌補的損害時，符合行為保全的條件。

案情簡介

一、黃某煒在中國A公司擔任化學主任研究員。中國A公司與黃某煒簽訂《保密協議》，并進行了相應的培訓。黃某煒從中國A公司的服務器上下載了48個文件（其中21個為核心為密商業文件），并私自存儲至自己所擁有的設備中。

二、經交涉，黃某煒向中國A公司承認上訴行為并簽署承諾函，允許公司檢查和刪除這些公司文件及相關內容。此后，中國A公司曾數次派員聯系黃某煒，要求其配合刪除機密商業文件，但黃某煒拒絕履行同意函約定的事項。

三、美國A公司、中國A公司遂向上海市第一中級人民法院起訴狀告黃某煒侵害技術秘密，同時提出行為保全的申請，請求法院責令被告不得披露、使用或者允許他人使用從申請人處盜取的21個商業秘密文件。

四、為支持其申請，中國A公司向法院提供了商業秘密文件的名稱及內容、黃某煒的承諾書、公證書、員工信息設備配備表格、勞動關系終止通知函、成本統計表等證據材料以及擔保金10萬元。

五、法院審查認為，根據證據能夠初步證明被申請人獲取并掌握了涉案商業秘密文件，由于被申請人未履行承諾，致使申請人所主張的商業秘密存在被披露、使用或者外泄的危險，可能對申請人造成無法彌補的損害，符合行為保全的條件。

六、法院遂作出民事裁定，禁止被申請人黃某煒披露、使用或允許他人使用申請人美國A公司、中國A公司主張作為商業秘密保護的21個文件。

法院判決

上海第一中級人民法院在本案民事判決書的“本院認為”部分就上述爭議焦點進行如下論述：

申請人提交的證據能夠初步證明被申請人獲取并掌握了申請人的商業秘密文件，由于被申請人未履行允許檢查和刪除上述文件的承諾，致使申請人所主張的商業秘密存在被披露、使用或者外泄的危險，可能對申請人造成無法彌補的損害，符合行為保全的條件。2013年7月31日，該院作出民事裁定，禁止被申請人黃某煒披露、使用或允許他人使用申請人美國A公司、中國A公司主張作為商業秘密保護的21個文件。

本案相關法律法規

《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》

第十五條 被申請人試圖或者已經以不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人所主張的商業秘密，不采取行為保全措施會使判決難以執行或者造成當事人其他損害，或者將會使權利人的合法權益受到難以彌補的損害的，人民法院可以依法裁定采取行為保全措施。

前款規定的情形屬于民事訴訟法第一百條、第一百零一條所稱情況緊急的，人民法院應當在四十八小時內作出裁定。

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百零六條 財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產后，應當立即通知被保全財產的人。

財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。

《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》

第六條 有下列情況之一，不立即采取行為保全措施即足以損害申請人利益的，應當認定屬于民事訴訟法第一百條、第一百零一條規定的“情況緊急”：

（一）申請人的商業秘密即將被非法披露；

（二）申請人的發表權、隱私權等人身權利即將受到侵害；

（三）訴爭的知識產權即將被非法處分；

（四）申請人的知識產權在展銷會等時效性較強的場合正在或者即將受到侵害；

（五）時效性較強的熱播節目正在或者即將受到侵害；

（六）其他需要立即采取行為保全措施的情況。

第十條 在知識產權與不正當競爭糾紛行為保全案件中，有下列情形之一的，應當認定屬于民事訴訟法第一百零一條規定的“難以彌補的損害”：

（一）被申請人的行為將會侵害申請人享有的商譽或者發表權、隱私權等人身性質的權利且造成無法挽回的損害；

（二）被申請人的行為將會導致侵權行為難以控制且顯著增加申請人損害；

（三）被申請人的侵害行為將會導致申請人的相關市場份額明顯減少；

（四）對申請人造成其他難以彌補的損害。

案件來源

最高人民法院公布八起知識產權司法保護典型案例之一：申請人美國A公司、中國A公司與被申請人黃某煒行為保全申請案[《最高人民法院公報》2014年第5期（總第211期）]

延伸閱讀及類案裁判規則

一、判斷是否實施訴前行為保全應考量是否情況緊急以及不采取行為保全措施是否會給申請人造成難以彌補的損害（When considering whether to grant a preliminary injunction，the court shall consider whether the case is emergent and whether the applicant will suffer irreparable harm unless the injunction is issued.）

案例一：上海市第一中級人民法院審理的A公司訴賀某其他申請保全案件一案一審民事裁定書[（2014）滬一中民保字第1號]認為，“判斷是否實施訴前行為保全應考量兩個要件是否情況緊急以及不采取行為保全措施是否會給申請人造成難以彌補的損害，而是否情況緊急又需要進一步考慮申請人是否提出了具有理據的嚴肅爭議、雙方當事人利益是否明顯失衡、本申請是否具有緊迫性以及是否違反公共利益等因素。就本案而言，申請人的申請符合上述要件，本院予以準許，茲分析如下：

一、申請人是否提出了具有理據的嚴肅爭議

在涉及侵權的糾紛中，情況緊急一般表現為權利人的合法權益面臨迫在眉睫的侵害，故在理想狀態下，應首先對申請人是否受到侵害做出判斷，但要充分判斷侵害可能性須以雙方當事人訴辯的方式來查明，并花費大量的時間。本案是一起訴前行為保全案件，具有時間上的緊迫性，依據法律規定，必須在48小時內做出裁定，如果以上述理想狀態來查明侵害可能性顯然不切實際，若以短時間內無法查明侵害可能性為由簡單駁回申請，到時難以彌補的損害即有可能成為現實，此亦不符合訴前行為保全制度的設計初衷。因此，本院在動態綜合考慮以下所有因素的情況下，將侵害可能性因素的考慮重點側重于申請人是否提出了具有理據的嚴肅爭議。

申請人在聽證中主張，根據被申請人簽署的員工手冊和勞動合同，被申請人對申請人的商業秘密負有保密義務，且根據合同約定，被申請人在職期間成果的知識產權均歸屬于申請人。涉案兩個項目項下的電子文件屬于申請人的商業秘密，相關文件存儲于申請人的服務器中，設置了訪問權限。申請人另主張，被申請人在離職前的較短時間內大量訪問并轉存服務器上的前述文件，違反了員工離職前將申請人的商業秘密資料及財產歸還申請人的合同約定，屬于以不正當手段獲取商業秘密。申請人對于其在申請書及聽證中主張的事實均陳述并出示了相關證據材料，該等主張在《中華人民共和國反不正當競爭法》上亦有其請求權基礎。據此，本院有理由相信，申請人提出了一個具有正當理由和法律依據的嚴肅爭議。

二、是否會造成難以彌補的損害

本案中，這個問題的答案是顯而易見的。申請人主張，其將研發資料作為商業秘密保護，這就意味著申請人選擇用保密的方式來保護其有關藥物研發可能形成的智力財產。如果他人未經申請人許可，將其運用于相同領域，無疑會給申請人造成損害，而且這種損害難以用金錢來衡量。如果他人未經申請人許可，進一步向特定主體披露這些研發資料甚至將其公諸于眾，則更將對申請人通過前期投入大量時間和金錢所建立的競爭優勢帶來難以挽回的損害。本院認為，凍結被申請人的行為以維持現狀并阻止損害發生符合本案的實際情況。

三、雙方當事人利益是否明顯失衡

如前所述，涉案研發資料對申請人而言至關重要，如果不采取行為保全措施，申請人的合法權益將可能受到難以彌補的損害。如果采取行為保全措施禁止的是被申請人本不打算實施的行為，則該行為保全對被申請人并無損害；如果相反，即使不考慮申請人聲明被申請人對前述資料不享有任何權益的因素，臨時禁止被申請人披露、使用以及允許他人使用前述資料對被申請人而言也難謂有重大損害。此外，本院審酌本案情況已經要求申請人提供人民幣10萬元的擔保金，這對被申請人利益亦具有保障作用。本院認為，兩利相權取其重，不采取行為保全措施將很可能使申請人陷入困境，故對這一因素的判斷也明顯傾向于申請人。

四、本次申請是否具有緊迫性

基于申請人的前述主張，本院有理由相信被申請人未經申請人許可，獲取了申請人的秘密文件。由于這些文件已經脫離了申請人的控制范圍，被申請人隨時有可能披露、使用或允許他人使用，因此，禁止該等行為的實施就顯得刻不容緩。

五、本行為保全是否違反公共利益

本行為保全申請系申請人請求獲得商業秘密保護的救濟，屬于私權范疇，本院沒有發現本行為保全將對社會公共利益造成損害的可能。

綜上所述，申請人的申請可予準許。

二、商業秘密案件原告向法院申請撤訴的，應解除對被申請人的訴前行為保全措施（The preliminary injunction shall be dismissed if a plaintiff of a trade secrets case drops the case.）

案例二：上海市第一中級人民法院審理的A公司訴賀某侵害商業秘密糾紛一案一審民事裁定書[（2014）滬一中民五（知）初字第25號之三]認為，“本院在受理原告A公司訴被告賀某侵害商業秘密糾紛一案前，原告于2014年1月7日向本院提出訴前行為保全的申請，經審查，本院于同年1月8日作出（2014）滬一中民保字第1號訴前行為保全的裁定，裁定在本院做出進一步裁判前，被申請人賀某不得披露、使用或允許他人使用‘申請人商業秘密文件列表’所列的879個文件（包括文件名本身）。本案審理中，原告向本院申請撤訴，本院于2015年9月25日作出（2015）滬一中民五（知）初字第25-3號民事裁定予以準許，因情勢發生變化，故繼續采取保全措施已不合適”。

010 對訴前保全的證據擅自撕毀封條致使查封設備無法與涉案技術進行同一性比對，可直接認定實施了侵犯涉案技術秘密的行為

（The court may directly rule that the defendant constituted misappropriation if he ripped the seal on the evidence under preliminary injunction，which cause the court cannot make an identity comparison between the evidence and technology concerned.）

裁判要旨

根據2020年11月16日頒布的《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》，最新規則中規定，人民法院依法要求當事人提交有關證據，其無正當理由拒不提交、提交虛假證據、毀滅證據或者實施其他致使證據不能使用行為的，人民法院可以推定對方當事人就該證據所涉證明事項的主張成立。

被訴侵權人對訴前保全的證據擅自撕毀封條，進行轉移、拆卸，實施實質性破壞行為，致使查封設備無法與涉案技術秘密進行同一性比對的，可根據證明妨礙原則認定其實施了侵犯涉案技術秘密的行為。

案情簡介

一、吳某慶、何某良在A公司分別擔任車間及供應科負責人和銷售部區域經理。A公司的《公司保密制度》《勞動合同》《人員在離職保密協議書》等都設有保密條款。吳某慶、何某良離職至B公司，分別負責生產、銷售工作。

二、A公司發現B公司就相同的產品與A公司的多名客戶簽訂了涉案產品買賣合同，但其售價還不到A公司的一半，故以侵害商業秘密為由向濟寧市中級人民法院提起訴訟。

三、一審法院依A公司申請對B公司進行了訴前證據保全，在B公司廠房內對3臺涉案給料機進行了查封，對可能涉及密點的部件貼上了封條。后一審法院進行現場勘驗，發現B公司擅自撕毀了封條，并轉移、拆卸了保全查封的給料機。

四、一審法院認為B公司對訴前保全的證據給料機擅自撕毀封條，進行轉移、拆卸，實施了實質性破壞行為，致使無法與A公司的技術秘密進行同一性比對，其依法應當承擔相應的不利后果。

五、故一審法院認定無須通過同一性比對即可依法認定B公司在生產銷售使用了與A公司主張的技術秘密相同的技術，即B公司、吳某慶、何某良共同侵害商業秘密的事實成立。

六、三被告不服一審判決，向山東省高級人民法院提起上訴，稱其僅拆卸了三臺保全設備中的一臺，且拆卸的電機并非原告主張保護的技術秘密，具備同一性比對的條件，并申請二審法院進行比對鑒定。

七、二審院認為B公司擅自破壞證據的行為已經導致法院無法確定現在的設備與一審法院保全設備的一致性，一審法院認為無法比對并根據舉證責任認定B公司侵犯了A公司的技術秘密并無不當，且對B公司的同一性鑒定申請不予準許。二審法院判決維持原判。

八、B公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審，主張不應以B公司破壞保全措施為由直接推定其侵犯涉案技術秘密。

九、最高人民法院認為被訴侵權設備至少能輔助確定B公司實際采用的工裝工藝，由于被查封設備被實質性破壞，無法根據破壞后的查封設備進行特定部分工裝工藝的比對，原審法院根據證明妨礙原則認定B公司實施了侵犯涉案技術秘密的行為，并無明顯不當，故裁定駁回再審申請。

法院判決

山東省高級人民法院在本案民事判決書的“本院認為”部分就上述爭議焦點進行如下論述：

由一審法院查明的事實可知，B公司對一審法院訴前保全的證據給料機擅自撕毀封條，進行轉移、拆卸，實施了實質性破壞行為，致使無法與A公司的技術秘密進行同一性比對，其依法應當承擔相應的不利后果。故一審法院不需要通過同一性比對即可依法認定B公司生產銷售的甲帶式給料機的相關技術與A公司主張的技術秘密相同或者實質相同，即B公司侵犯了A公司的涉案技術信息秘密。

……

關于B公司、吳某慶是否侵犯了A公司的技術秘密的問題。本案中，A公司主張吳某慶違反約定將其掌握的A公司的技術信息非法披露給B公司，B公司明知吳某慶系非法行為仍獲取并使用上述技術信息，侵犯了A公司的技術秘密。A公司為證明B公司與吳某慶侵犯了其技術秘密，申請法院保全B公司生產的甲帶式給料機。但B公司擅自撕毀一審法院封條，對一審法院保全的甲帶式給料機進行轉移、拆卸，一審法院據此認為B公司“實施了實質性破壞行為，致使無法與A公司的技術秘密進行同一性比對，其依法應當承擔相應的不利后果”。B公司主張一審法院保全了三臺設備，但其僅拆卸了一臺，且拆卸的電機并非A公司主張保護的技術秘密，因此可以進行比對，并申請本院進行比對鑒定。對此，本院認為，根據一審法院勘驗時拍攝的照片，B公司擅自撕毀了三臺設備的封條并進行了轉移、拆卸，其擅自破壞證據的行為已經導致法院無法確定現在的甲帶式給料機設備與一審法院保全的設備的一致性，因此，一審法院認為無法比對、并根據舉證責任認定B公司生產的甲帶式給料機侵犯了A公司的技術秘密并無不當，本院對B公司的申請亦不予準許。B公司雖在二審中提供自己生產甲帶式給料機的工藝，但本院認為，其公證書展示的工藝過程并不完整，無法體現生產的整個過程，且公證書無法證明在2011年法院保全時其使用的就是公證書中的工裝工藝。B公司還主張其在2010年吳某慶到B公司工作前就生產了甲帶式給料機，但是其提交的發票并非銷售甲帶式給料機的發票，因此其該主張不能成立。綜上，吳某慶作為A公司的車間負責人，在其離職后，根據其與A公司簽訂的相關協議，應負有對A公司甲帶式給料機的工裝工藝技術信息保密的義務，但其卻在到B公司工作后，將其掌握的上述技術信息非法披露給B公司，而B公司明知吳某慶存在上述行為，仍獲取并使用A公司的技術秘密生產甲帶式給料機，故B公司與吳某慶的行為侵犯了A公司的技術秘密。

最高人民法院在本案民事裁定書的“本院認為”部分就上述爭議焦點進行如下論述：

B公司申請再審主張，本案中被認定為商業秘密的六項技術密點均為產品的工裝和工藝，并非產品本身，應對該六項技術秘點與B公司的工裝和工藝技術信息進行比對；不應以B公司破壞保全措施為由直接推定其侵犯本案技術秘密；B公司的被訴侵權設備加工工藝與本案六項技術秘點并不相同。對此，本院認為：

關于B公司破壞保全措施的行為與本案侵權認定的關系。首先，B公司實施了破壞法院保全措施的行為。根據一、二審判決確定的內容，2011年12月2日，一審法院依A公司申請對B公司進行了訴前證據保全，在B公司廠房內對3臺涉案給料機進行了查封，對可能涉及密點的部件貼上了封條，并當場告知B公司要妥善保管查封設備等義務及相應法律后果，制作了證據保全筆錄，并對保全過程進行了拍照、錄像。2012年8月17日，一審法院依A公司申請對訴前證據保全的涉案給料機進行現場勘驗，發現B公司擅自撕毀了封條，并轉移、拆卸了保全查封的給料機。對此，一審法院于2012年8月21日作出（2011）濟民三初字第165號罰款決定書，對B公司作出罰款20萬元的決定。B公司提出異議申請，二審法院于2013年2月4日作出（2013）魯民三復議字第1號復議決定書，予以維持。B公司于2012年10月22日將20萬元罰款履行完畢。根據上述事實可以確定，B公司對被查封設備進行了轉移、拆卸。其次，被查封的被訴侵權設備可以反映部分工裝工藝。根據鑒定報告中的六項密點，從查封設備的組裝結構、裝配精度等方面進行分析，被訴侵權設備至少能夠部分確定或者輔助確定B公司實際采用的工裝工藝。由于B公司對被查封設備進行轉移、拆卸后，其已經對能夠進行同一性比對的設備進行了實質性破壞，因此無法根據被破壞后的查封設備進行特定部分工裝工藝的比對。在此情況下，至少對于被訴侵權設備所反映的部分工裝工藝技術秘點，B公司應當承擔證明其未侵害A公司相應技術秘密的舉證責任。在B公司本案證據不足以證明其并未侵害特定技術密點的情況下，原審法院根據證明妨礙原則認定B公司實施了侵犯涉案技術秘密的行為，并無明顯不當。

本案相關法律法規

《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》

第十一條 人民法院對于當事人或者利害關系人的證據保全申請，應當結合下列因素進行審查：

（一）申請人是否已就其主張提供初步證據；

（二）證據是否可以由申請人自行收集；

（三）證據滅失或者以后難以取得的可能性及其對證明待證事實的影響；

（四）可能采取的保全措施對證據持有人的影響。

第十二條 人民法院進行證據保全，應當以有效固定證據為限，盡量減少對保全標的物價值的損害和對證據持有人正常生產經營的影響。

證據保全涉及技術方案的，可以采取制作現場勘驗筆錄、繪圖、拍照、錄音、錄像、復制設計和生產圖紙等保全措施。

第十三條 當事人無正當理由拒不配合或者妨害證據保全，致使無法保全證據的，人民法院可以確定由其承擔不利后果。構成民事訴訟法第一百一十一條規定情形的，人民法院依法處理。

第十四條 對于人民法院已經采取保全措施的證據，當事人擅自拆裝證據實物、篡改證據材料或者實施其他破壞證據的行為，致使證據不能使用的，人民法院可以確定由其承擔不利后果。構成民事訴訟法第一百一十一條規定情形的，人民法院依法處理。

第十五條 人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場，必要時可以根據當事人的申請通知有專門知識的人到場，也可以指派技術調查官參與證據保全。

證據為案外人持有的，人民法院可以對其持有的證據采取保全措施。

第十六條 人民法院進行證據保全，應當制作筆錄、保全證據清單，記錄保全時間、地點、實施人、在場人、保全經過、保全標的物狀態，由實施人、在場人簽名或者蓋章。有關人員拒絕簽名或者蓋章的，不影響保全的效力，人民法院可以在筆錄上記明并拍照、錄像。

第十七條 被申請人對證據保全的范圍、措施、必要性等提出異議并提供相關證據，人民法院經審查認為異議理由成立的，可以變更、終止、解除證據保全。

第十八條 申請人放棄使用被保全證據，但被保全證據涉及案件基本事實查明或者其他當事人主張使用的，人民法院可以對該證據進行審查認定。

《中華人民共和國民事訴訟法》

第八十七條 送達訴訟文書必須有送達回證，由受送達人在送達回證上記明收到日期，簽名或者蓋章。

受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》

第二十五條 當事人或者利害關系人根據民事訴訟法第八十一條的規定申請證據保全的，申請書應當載明需要保全的證據的基本情況、申請保全的理由以及采取何種保全措施等內容。

當事人根據民事訴訟法第八十一條第一款的規定申請證據保全的，應當在舉證期限屆滿前向人民法院提出。

法律、司法解釋對訴前證據保全有規定的，依照其規定辦理。

案件來源

山東省高級人民法院審理的A公司與B公司、吳某慶等侵害商業秘密糾紛案二審民事判決書[（2016）魯民終1364號]

最高人民法院審理的B公司、A公司侵害商業秘密糾紛再審審查與審判監督民事裁定書[（2017）最高法民申1650號]

延伸閱讀及類案裁判規則

一、權利人在商業秘密案件收集證據時，應以查封扣押購買等方式取得被訴侵權產品作為同一性鑒定材料，否則難以證明存在侵權事實（The right holder shall obtain the misappropriated products in the way of seizure or purchasing for identity comparison when they collect evidence for a trade secrets case，otherwise the facts about misappropriation cannot be verified.）

案例一：廣東省高級人民法院審理的汪某建與A公司一案[（2012）粵高法民三終字第594號]認為，“B公司在二審期間向本院提出鑒定申請，要求將C公司軟件源代碼與B公司被訴侵權軟件的目標代碼進行比對鑒定。對此本院認為，由于本案被訴侵權行為發生在2007年，原審法院依據C公司的申請采取證據保全措施時未查封扣押到被訴侵權軟件，而B公司未能提供證據證明其已銷售的軟件是否還是B公司銷售時的原始狀態，更為重要的是，B公司未能證明其上述三張截圖來源的合法性，因此，B公司的鑒定申請對認定本案事實已無實質意義，本院不予以支持”。

案例二：云南省高級人民法院審理的A公司、B大學侵害技術秘密糾紛案[（2017）云民終494號]認為，“A公司向一審法院申請證據保全的理由是，三位被上訴人‘在訴訟中極有可能會向國家科技部撤回資料導致該部分證據滅失并難以取得’，故向法院申請證據保全。本院經審查認為，A公司申請保全證據的目的是將這些證據與A公司的技術秘密進行比對，但如前所述，目前本案并沒有將二者進行比對的必要性，而且，A公司要求保全的這些證據存于國家科技部，所謂‘滅失并難以取得’的風險顯然出于A公司自己的主觀臆想，并沒有現實的緊迫性和必然性，因此一審駁回A公司的保全申請并無不當”。

案例三：深圳市中級人民法院審理的A公司與尹某、張某、B公司專利權權屬糾紛[（2012）深中法知民初字第687號]認為，“C知識產權司法鑒定中心出具的鑒定意見認為，二者的目標程序存在差異，無法由目標程序比對判斷二者是否具有技術同一性，需要進行源程序的比對判斷。因B公司在法院證據保全時提供的‘E××’軟件源程序與原告公證購買的‘E××’軟件目標程序不對應，而B公司堅稱被訴‘E××’軟件源程序已刪除而無法提交。故未能進行源程序比對系被告B公司的過錯所致，根據本案證據能初步判定侵權成立時，則可合理推定構成侵權。首先，原告提交的權利證據源程序（檢材）存在的問題及后果。原告主張三被告侵害贏××軟件中的涉案技術秘密，該軟件的開發完成日期為2009年8月6日；而原告提交的權利證據源程序（檢材）形成時間為2012年6月，不僅晚于贏××軟件近三年，亦晚于公證購買被訴‘E××’軟件的時間。原告稱其提交的權利證據源程序系贏××軟件的升級版，涉案技術秘密在贏××軟件中已經存在。經查，原告不能確認其保存的所有版本中具體哪個版本與登記的贏××（登記號××××）相符。此外，原告在國家版權局登記備案的贏××軟件的源程序亦不完整。綜上，原告該項主張難以查明系其過錯及舉證不能所致，對其不利法律后果應自行承擔”。

二、證據保全的前提是明確該證據的具體下落，雙方當事人都不能證明該證據在何處的，法院對證據保全的申請不予支持（A precondition of interim injunctions for evidence is the knowledge of such evidence's specific whereabouts. The court will not grant an interim injunction for evidence if both parties to the case is not capable of proving where it is.）

案例四：上海市高級人民法院審理的A公司與陳某昌、袁某民等侵害商業秘密糾紛案[（2014）滬高民三（知）終字第43號]認為，“商業秘密糾紛案件中，權利人對涉嫌侵權人違法獲取、使用其商業秘密的事實，應當承擔舉證責任，即應提供證據證明侵權人的產品或技術使用了權利人的商業秘密。本案中，上訴人未能證明B公司實際生產的產品或使用的技術使用了上訴人的技術秘密，而原審中原審法院已應上訴人申請多方調取評估報告但無果，在上訴人未能提供其他證據證明評估報告中的技術構成侵權的情況下，原審法院綜合判斷認定上訴人未能完成其舉證責任證明被上訴人袁某民、陳某昌、趙某鳴的入股技術構成侵權，并無不當。關于審理中上訴人要求對科華評估報告證據保全的申請，因證據保全的前提是明確該證據的具體下落，但因雙方當事人都未能證明該證據在何處，因此對該申請，本院不予支持”。

三、商業秘密案件中財產保全的同時已實現證據保全目的時，法院對證據保全的申請不予支持（The court will not grant an interim injunction for evidence in trade secrets cases if the purpose of such injunction has been satisfied simultaneously with another interim injunctions for property.）

案例五：紹興市中級人民法院審理的A公司與B公司侵害商業秘密糾紛[（2012）浙紹知初字第77號]認為，“對于原告提出的證據保全申請，因財產保全已實現其證據保全的目的，不予支持。對原告提出的調查取證申請，因原告對被告侵權指控尚未證明，調查被告獲利亦無必要，也不予支持”。