第三節 招標投標的主體和客體

一、招標投標主體

一般而言，招標投標作為一種交易方式，必然包括交易雙方主體，即招標人和投標人。在委托招標的情況下，還有招標代理機構，這三者共同構成了招標投標法律關系的基本主體。《政府采購法》第十四條也規定政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承擔義務的各類主體，包括采購人、供應商和采購代理機構等，在采用招標方式采購時，也就是“招標人”、“投標人”和“招標代理機構”。

（一）招標人

1.“招標人”的含義

《招標投標法》第八條規定：“招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。”因《民法典》已將民事主體分為法人、非法人組織和自然人，且法人分類更為細致，故《招標投標法》對于“招標人”和“投標人”等參與市場競爭的主體也應按此重新定義。因此，招標人就是采用招標方式進行貨物、工程或服務采購的法人或非法人組織。其中，貨物采購項目的招標人，通常為貨物的買方；工程建設項目發包的招標人，通常為建設工程項目的投資人即項目業主、建設單位；服務項目的招標人，通常為該服務項目的需求方。政府采購項目的招標人是特殊的民事主體，僅指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織。

2.招標人的條件

招標人是提出招標項目進行招標的法人或者其他組織。所謂“提出招標項目”，是指根據實際情況和《招標投標法》的有關規定，提出和確定擬招標的項目，辦理有關審批手續，落實項目的資金來源等。“進行招標”，是指提出招標方案，擬定或決定招標方式，編制招標文件，發布招標公告，審查潛在投標人資格，主持開標，組織評標，確定中標人等活動。這些工作既可由招標人自行辦理，又可委托招標代理機構辦理，招標代理機構代表了招標人的意志并在其授權范圍內行事，視為招標人“進行招標”。

3.招標人的分類

《民法典》將民事主體分為法人、非法人組織、自然人。“法人”是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人可以依法設立分支機構；分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。“法人”不能僅僅理解為是“企業法人”，范圍比較廣泛，分為三類：一是營利法人，包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等；二是非營利法人，包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等；三是特別法人，包括機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人。“非法人組織”是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織，包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。結合《招標投標法》第二十五條規定，招標人必須是法人（含其分支機構）或非法人組織，自然人如實施招標不受《招標投標法》調整。

4.招標人的權利與義務

招標人一般享有如下權利：（1）自行招標或者委托招標代理機構進行招標；（2）自主選擇招標代理機構；（3）委托招標時，有權參與整個招標過程，其代表可以進入評標委員會；（4）自主決定對投標人進行資格審查；（5）拒絕非法干預招標的行為；（6）澄清、修改招標文件；（7）拒絕不符合要求的投標；（8）主持開標；（9）根據評標委員會推薦的中標候選人名單和評標報告確定中標人。

招標人主要履行下列義務：（1）公平對待投標人，不得侵犯投標人的合法權益；（2）保持招標具有競爭性；（3）委托招標時，應當向招標代理機構提供招標所需的有關資料并支付招標代理服務費；（4）依法編制招標文件，公開招標條件與要求；（5）依法組建評標委員會，保障其獨立評標；（6）對招標投標信息保密；（7）中標人確定前不與投標人進行實質性談判；（8）接受招標行政監督管理；（9）與中標人簽訂合同并全面履行。

（二）投標人

1.“投標人”的含義

《招標投標法》第二十五條第一款規定：“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。”其中，對招標公告或投標邀請感興趣可能參加投標的法人或其他組織稱為“潛在投標人”，響應招標并實際遞交投標文件參加投標的潛在投標人稱為“投標人”。因此，投標人和潛在投標人的共同點是都對招標信息感興趣，其外在表現就是購買了招標文件，而二者的區別在于是否遞交了投標文件。有時在不需要嚴格區分二者含義的情況下，也常把二者統稱為“投標人”。

《招標投標法》將投標人主要規定為法人（含法人的分支機構）或者非法人組織，主要是考慮到招標項目一般為采購規模較大的建設工程、貨物或者服務的項目，自然人條件有限，通常只有法人或非法人組織才能完成。當然，某些科研項目也允許自然人投標。

相關案例1-3 自然人不是《招標投標法》上適格的“投標人”[10]

案涉所謂招標投標行為，其實質為競價，不屬于《招標投標法》及其實施條例調整范圍。1.《招標投標法》第二十五條規定：“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關投標人的規定。”本條所列個人為對科研項目投標的個人，可作為投標主體參加科研項目投標活動，系對科研項目投標的特殊規定。本案不符合自然人作為投標人的法定情形。2.《招標投標法》第九條第二款規定：“招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明。”本案系發包人將魚塘經營權出讓，并不屬于“招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實”的情況。3.《招標投標法》第二十七條第一款規定：“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。”可見，投標人往往要詳細制作投標文件，需要付出智力成果。《招標投標法》第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”依據前述分析，適用《招標投標法》及其實施條例是有限制條件的，即普通個人進行的商業競價行為不能適用《招標投標法》及其實施條例的規定。堤閘管理處對外發包涉案對蝦場水面，采用招投標合同的名稱，其實質是商業競價，應當以其實質確定合同的性質。故，案涉糾紛不能適用《招標投標法》及其實施條例。

政府采購的“供應商”是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人，但政府采購工程招標項目的投標人只能是法人或者其他組織，不能是自然人。

2.投標人的條件

《招標投標法》第二十六條規定：“投標人應當具備承擔招標項目的能力；國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件。”投標人參加投標，必須首先具備圓滿履行合同的能力和條件，包括與招標文件要求相適應的人力、物力和財力，以及招標文件要求的資質、工作經驗與業績等。投標人應當具備承擔招標項目的能力，指投標人在資金、技術、人員、裝備等方面，具備與完成招標項目的需要相適應的能力或者條件以及相應的工作經驗與業績證明。

國家有關法律法規或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件。例如，330kV及以上電壓等級的輸變電工程施工項目的投標人，至少應當具備電力工程總承包一級資質或者送變電專業一級資質。不具備相應資格條件的承包商、供應商，不能參加有關招標項目的投標。招標人也應當按照法律和國家有關規定及招標文件的要求，對投標人進行資格審查。

相關案例1-4 投標人資格條件不合格的應當否決投標[11]

商業公司就其商場環境系統中庭挑空吊飾制作、安裝工程進行招標，要求參加投標的施工單位必須是建筑裝修工程專業承包一級施工企業。裝飾集團遞交投標文件，該公司資質為設計甲級、施工二級。評標結束，商業公司向裝飾集團子公司裝修公司發出中標通知書。裝修公司進行了深化設計方案、項目考察、樣品打樣及藍色中庭制作等工作。后，商業公司電話通知項目暫停。雙方并未按照中標通知書的期限簽訂建設工程合同，對此裝修公司主張系因商業公司招標方案不完善，稱待該公司深化設計完成后經商業公司確定，雙方再簽訂書面合同。商業公司主張系因裝修公司與投標單位裝飾集團不一致，而裝飾集團施工資質為二級，未達到招標文件所要求的專業承包一級資質，導致無法簽訂建設工程合同。裝修公司訴至法院，請求判令商業公司支付項目暫停前的工程款45.2528萬元。

法院認為：商業公司在涉案工程招標文件中明確要求投標人須持有建設行政管理部門頒發的建筑裝修工程專業承包一級資質，而無論是投標的裝飾集團還是實際施工的裝修公司的資質均未達到上述要求，在不具備招標文件規定的投標人資格條件且投標人與實際中標人不符的情況下，商業公司向裝修公司發出中標通知書的行為違反了《招標投標法》的規定，而雙方基于該中標通知書所形成的事實合同應屬無效。對于合同無效所造成的損失，違反招標文件發出中標通知的商業公司以及不具備投標人資格而以他人名義進行投標的裝修公司均有過錯，應當各自承擔相應的責任，以雙方各承擔50%為宜。最終，法院判決商業公司賠償裝修公司商場環境系統中庭挑空吊飾制作、安裝工程樣品打樣費用及藍色中庭制作費15.1264萬元。

政府采購貨物和服務招標項目的投標人應當具備下列條件：（1）具有獨立承擔民事責任的能力；（2）具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度；（3）具有履行合同所必需的設備和專業技術能力；（4）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（5）參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄；（6）法律、行政法規規定的其他條件。這是對投標人的最基本的法定條件，另外，采購人也可以根據采購項目的特殊要求，設定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。

3.投標人的權利與義務

投標人享有的權利一般包括：（1）平等地獲取招標信息；（2）自主投標；（3）對資格預審文件、招標文件提出異議，要求招標人或招標代理機構進行答復；（4）投標截止日前撤回或補充、修改投標文件；（5）依法分包；（6）參加公開開標，對開標提出異議；（7）對評標結果提出異議；（8）提起投訴，控告、檢舉招標過程中的違法行為。[12]

投標人主要履行下列義務：（1）按招標文件要求編制、遞交投標文件，保證所提供的投標文件的真實性；（2）投標時間截止后不得改變、撤銷投標文件；（3）對投標文件的有關問題進行澄清、說明；（4）按招標文件要求提交投標保證金；（5）被確定為中標人前不與招標人進行實質性談判；（6）中標后按招標文件要求提交履約保證金，與招標人簽訂并履行合同；（7）不得串通投標、弄虛作假；（8）不得以行賄等手段騙取中標；（9）不得轉包或違法分包合同；（10）不得惡意投訴。

（三）招標代理機構

1.招標代理機構的含義

招標組織形式是依據招標投標活動實施主體而劃分的，解決的是由誰具體組織招標投標活動的問題。招標組織形式有業主自行招標和委托招標兩種做法。招標人不符合自行招標條件（主要是有編制招標文件、組織招標的能力和條件，即負責招標的人員應當有招標采購的知識和經驗以及具備組織開標、評標的軟、硬件條件，如具有開標大廳、隔離管理的評標場所、音像監控設備、視頻傳輸系統、電子開標評標系統、專家身份驗證設備、開評標專用工具等；有與招標采購項目專業性相適應的專業人員[13]）的，必須委托招標代理機構實施招標。

《招標投標法》第十三條第一款規定：“招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織[14]。”該規定有以下幾層含義：

（1）招標代理機構是獨立于政府和企業之外，接受招標人委托，以自己的知識、智力代招標人從事招標活動，提供招標服務的市場中介組織。在代理招標過程中，招標代理機構不僅要接受招標人和投標人的監督，還要接受國家法律法規和社會的監督，以及執業紀律和職業道德的約束。

（2）招標代理機構可以以多種形式存在，大多為公司制企業，自然人不能從事招標代理業務。

（3）招標代理機構需依法登記設立。

（4）招標代理機構的業務范圍就是從事招標代理服務，包括編制招標文件、審查投標人資格條件，組織開標、評標、定標，協調合同的簽訂和履行，提供與招標代理業務相關的服務。

（5）招標代理機構受招標人委托開展招標代理活動，其代理范圍由招標人授權，其行為對招標人和投標人產生效力。

2.招標代理機構的條件

根據《招標投標法》第十三條第二款規定，招標代理機構應當具備下列條件：

第一，有從事招標代理業務的營業場所和相應資金，以便開展招標代理業務。

第二，有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業力量，包括有熟悉招標業務所在領域的專業人員，有提供行業技術信息的情報手段及有一定的從事招標代理業務的經驗，等等。

3.投標代理機構的權利與義務

招標代理機構享有的權利包括：（1）組織招標投標活動；（2）依據招標文件規定，審查投標人的資格條件；（3）按照規定標準收取招標代理服務費；（4）招標人授予的其他權利。

招標代理機構主要履行下列義務：（1）全面履行招標代理合同，維護招標人和投標人的合法權益；（2）組織編制、解釋招標文件；（3）受托辦理招標、開標、評標等具體事務；（4）接受招標投標監督管理部門的指導、監督。

4.招標委托代理關系的法律含義

招標代理屬于委托代理的一種。《招標投標法》第十五條規定：“招標代理機構應當在招標人委托的范圍內辦理招標事宜，并遵守本法關于招標人的規定。”招標人與招標代理機構之間是委托代理關系，具體表現是：

第一，招標代理機構應在招標人委托權限范圍內，以招標人的名義，辦理招標事宜，其代理活動的后果由招標人承擔。

第二，沒有得到招標人的委托或超過委托權限范圍從事代理活動，或在代理權已被終止情況下作出的行為所產生的后果，招標人未追認的，由招標代理機構自行承擔。

第三，招標代理機構應親自行使代理權，善盡勤勉和謹慎的義務。未盡職責行使代理權、濫用代理權或無權代理，給招標人造成損失的，應依法承擔賠償責任。

第四，招標代理機構應當遵守《招標投標法》對招標人的規定，如《招標投標法》第二十二條第一款規定，招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公正競爭的有關招標投標的其他情況，對此招標代理機構也應遵守。

招標委托代理關系還有一定的特殊性，即招標代理合同性質帶有部分中介合同的色彩。在招標代理合同中，招標代理機構不能以自己的名義與第三人訂立合同，只能完全根據招標人的指示來辦理招標事宜，為招標人和投標人之間訂約提供服務。另外，允許招標代理機構向中標人收取招標代理服務費。

對于政府采購項目而言，采購代理機構是指集中采購機構和集中采購機構以外的采購代理機構。集中采購機構是設區的市級以上人民政府依法設立的非營利事業法人，是代理集中采購項目的執行機構。集中采購機構應當根據采購人委托制訂集中采購項目的實施方案，明確采購規程，組織政府采購活動，不得將集中采購項目轉委托。集中采購機構以外的采購代理機構，是從事采購代理業務的社會中介機構，也就是非由政府部門設立的招標代理機構，可以受采購人的委托承接未納入集中采購目錄的政府采購項目（分散采購項目）的招標代理業務。