第三節(jié) 招標投標的主體和客體

一、招標投標主體

一般而言，招標投標作為一種交易方式，必然包括交易雙方主體，即招標人和投標人。在委托招標的情況下，還有招標代理機構(gòu)，這三者共同構(gòu)成了招標投標法律關(guān)系的基本主體。《政府采購法》第十四條也規(guī)定政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權(quán)利和承擔義務(wù)的各類主體，包括采購人、供應(yīng)商和采購代理機構(gòu)等，在采用招標方式采購時，也就是“招標人”、“投標人”和“招標代理機構(gòu)”。

（一）招標人

1.“招標人”的含義

《招標投標法》第八條規(guī)定：“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。”因《民法典》已將民事主體分為法人、非法人組織和自然人，且法人分類更為細致，故《招標投標法》對于“招標人”和“投標人”等參與市場競爭的主體也應(yīng)按此重新定義。因此，招標人就是采用招標方式進行貨物、工程或服務(wù)采購的法人或非法人組織。其中，貨物采購項目的招標人，通常為貨物的買方；工程建設(shè)項目發(fā)包的招標人，通常為建設(shè)工程項目的投資人即項目業(yè)主、建設(shè)單位；服務(wù)項目的招標人，通常為該服務(wù)項目的需求方。政府采購項目的招標人是特殊的民事主體，僅指依法進行政府采購的國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織。

2.招標人的條件

招標人是提出招標項目進行招標的法人或者其他組織。所謂“提出招標項目”，是指根據(jù)實際情況和《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定，提出和確定擬招標的項目，辦理有關(guān)審批手續(xù)，落實項目的資金來源等。“進行招標”，是指提出招標方案，擬定或決定招標方式，編制招標文件，發(fā)布招標公告，審查潛在投標人資格，主持開標，組織評標，確定中標人等活動。這些工作既可由招標人自行辦理，又可委托招標代理機構(gòu)辦理，招標代理機構(gòu)代表了招標人的意志并在其授權(quán)范圍內(nèi)行事，視為招標人“進行招標”。

3.招標人的分類

《民法典》將民事主體分為法人、非法人組織、自然人。“法人”是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu)；分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔。“法人”不能僅僅理解為是“企業(yè)法人”，范圍比較廣泛，分為三類：一是營利法人，包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等；二是非營利法人，包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等；三是特別法人，包括機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人。“非法人組織”是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織，包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等。結(jié)合《招標投標法》第二十五條規(guī)定，招標人必須是法人（含其分支機構(gòu)）或非法人組織，自然人如實施招標不受《招標投標法》調(diào)整。

4.招標人的權(quán)利與義務(wù)

招標人一般享有如下權(quán)利：（1）自行招標或者委托招標代理機構(gòu)進行招標；（2）自主選擇招標代理機構(gòu)；（3）委托招標時，有權(quán)參與整個招標過程，其代表可以進入評標委員會；（4）自主決定對投標人進行資格審查；（5）拒絕非法干預(yù)招標的行為；（6）澄清、修改招標文件；（7）拒絕不符合要求的投標；（8）主持開標；（9）根據(jù)評標委員會推薦的中標候選人名單和評標報告確定中標人。

招標人主要履行下列義務(wù)：（1）公平對待投標人，不得侵犯投標人的合法權(quán)益；（2）保持招標具有競爭性；（3）委托招標時，應(yīng)當向招標代理機構(gòu)提供招標所需的有關(guān)資料并支付招標代理服務(wù)費；（4）依法編制招標文件，公開招標條件與要求；（5）依法組建評標委員會，保障其獨立評標；（6）對招標投標信息保密；（7）中標人確定前不與投標人進行實質(zhì)性談判；（8）接受招標行政監(jiān)督管理；（9）與中標人簽訂合同并全面履行。

（二）投標人

1.“投標人”的含義

《招標投標法》第二十五條第一款規(guī)定：“投標人是響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。”其中，對招標公告或投標邀請感興趣可能參加投標的法人或其他組織稱為“潛在投標人”，響應(yīng)招標并實際遞交投標文件參加投標的潛在投標人稱為“投標人”。因此，投標人和潛在投標人的共同點是都對招標信息感興趣，其外在表現(xiàn)就是購買了招標文件，而二者的區(qū)別在于是否遞交了投標文件。有時在不需要嚴格區(qū)分二者含義的情況下，也常把二者統(tǒng)稱為“投標人”。

《招標投標法》將投標人主要規(guī)定為法人（含法人的分支機構(gòu)）或者非法人組織，主要是考慮到招標項目一般為采購規(guī)模較大的建設(shè)工程、貨物或者服務(wù)的項目，自然人條件有限，通常只有法人或非法人組織才能完成。當然，某些科研項目也允許自然人投標。

相關(guān)案例1-3 自然人不是《招標投標法》上適格的“投標人”[10]

案涉所謂招標投標行為，其實質(zhì)為競價，不屬于《招標投標法》及其實施條例調(diào)整范圍。1.《招標投標法》第二十五條規(guī)定：“投標人是響應(yīng)招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關(guān)投標人的規(guī)定。”本條所列個人為對科研項目投標的個人，可作為投標主體參加科研項目投標活動，系對科研項目投標的特殊規(guī)定。本案不符合自然人作為投標人的法定情形。2.《招標投標法》第九條第二款規(guī)定：“招標人應(yīng)當有進行招標項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實，并應(yīng)當在招標文件中如實載明。”本案系發(fā)包人將魚塘經(jīng)營權(quán)出讓，并不屬于“招標人應(yīng)當有進行招標項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實”的情況。3.《招標投標法》第二十七條第一款規(guī)定：“投標人應(yīng)當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應(yīng)當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。”可見，投標人往往要詳細制作投標文件，需要付出智力成果。《招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。”依據(jù)前述分析，適用《招標投標法》及其實施條例是有限制條件的，即普通個人進行的商業(yè)競價行為不能適用《招標投標法》及其實施條例的規(guī)定。堤閘管理處對外發(fā)包涉案對蝦場水面，采用招投標合同的名稱，其實質(zhì)是商業(yè)競價，應(yīng)當以其實質(zhì)確定合同的性質(zhì)。故，案涉糾紛不能適用《招標投標法》及其實施條例。

政府采購的“供應(yīng)商”是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人，但政府采購工程招標項目的投標人只能是法人或者其他組織，不能是自然人。

2.投標人的條件

《招標投標法》第二十六條規(guī)定：“投標人應(yīng)當具備承擔招標項目的能力；國家有關(guān)規(guī)定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應(yīng)當具備規(guī)定的資格條件。”投標人參加投標，必須首先具備圓滿履行合同的能力和條件，包括與招標文件要求相適應(yīng)的人力、物力和財力，以及招標文件要求的資質(zhì)、工作經(jīng)驗與業(yè)績等。投標人應(yīng)當具備承擔招標項目的能力，指投標人在資金、技術(shù)、人員、裝備等方面，具備與完成招標項目的需要相適應(yīng)的能力或者條件以及相應(yīng)的工作經(jīng)驗與業(yè)績證明。

國家有關(guān)法律法規(guī)或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應(yīng)當具備規(guī)定的資格條件。例如，330kV及以上電壓等級的輸變電工程施工項目的投標人，至少應(yīng)當具備電力工程總承包一級資質(zhì)或者送變電專業(yè)一級資質(zhì)。不具備相應(yīng)資格條件的承包商、供應(yīng)商，不能參加有關(guān)招標項目的投標。招標人也應(yīng)當按照法律和國家有關(guān)規(guī)定及招標文件的要求，對投標人進行資格審查。

相關(guān)案例1-4 投標人資格條件不合格的應(yīng)當否決投標[11]

商業(yè)公司就其商場環(huán)境系統(tǒng)中庭挑空吊飾制作、安裝工程進行招標，要求參加投標的施工單位必須是建筑裝修工程專業(yè)承包一級施工企業(yè)。裝飾集團遞交投標文件，該公司資質(zhì)為設(shè)計甲級、施工二級。評標結(jié)束，商業(yè)公司向裝飾集團子公司裝修公司發(fā)出中標通知書。裝修公司進行了深化設(shè)計方案、項目考察、樣品打樣及藍色中庭制作等工作。后，商業(yè)公司電話通知項目暫停。雙方并未按照中標通知書的期限簽訂建設(shè)工程合同，對此裝修公司主張系因商業(yè)公司招標方案不完善，稱待該公司深化設(shè)計完成后經(jīng)商業(yè)公司確定，雙方再簽訂書面合同。商業(yè)公司主張系因裝修公司與投標單位裝飾集團不一致，而裝飾集團施工資質(zhì)為二級，未達到招標文件所要求的專業(yè)承包一級資質(zhì)，導(dǎo)致無法簽訂建設(shè)工程合同。裝修公司訴至法院，請求判令商業(yè)公司支付項目暫停前的工程款45.2528萬元。

法院認為：商業(yè)公司在涉案工程招標文件中明確要求投標人須持有建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的建筑裝修工程專業(yè)承包一級資質(zhì)，而無論是投標的裝飾集團還是實際施工的裝修公司的資質(zhì)均未達到上述要求，在不具備招標文件規(guī)定的投標人資格條件且投標人與實際中標人不符的情況下，商業(yè)公司向裝修公司發(fā)出中標通知書的行為違反了《招標投標法》的規(guī)定，而雙方基于該中標通知書所形成的事實合同應(yīng)屬無效。對于合同無效所造成的損失，違反招標文件發(fā)出中標通知的商業(yè)公司以及不具備投標人資格而以他人名義進行投標的裝修公司均有過錯，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任，以雙方各承擔50%為宜。最終，法院判決商業(yè)公司賠償裝修公司商場環(huán)境系統(tǒng)中庭挑空吊飾制作、安裝工程樣品打樣費用及藍色中庭制作費15.1264萬元。

政府采購貨物和服務(wù)招標項目的投標人應(yīng)當具備下列條件：（1）具有獨立承擔民事責任的能力；（2）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度；（3）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；（4）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（5）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。這是對投標人的最基本的法定條件，另外，采購人也可以根據(jù)采購項目的特殊要求，設(shè)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。

3.投標人的權(quán)利與義務(wù)

投標人享有的權(quán)利一般包括：（1）平等地獲取招標信息；（2）自主投標；（3）對資格預(yù)審文件、招標文件提出異議，要求招標人或招標代理機構(gòu)進行答復(fù)；（4）投標截止日前撤回或補充、修改投標文件；（5）依法分包；（6）參加公開開標，對開標提出異議；（7）對評標結(jié)果提出異議；（8）提起投訴，控告、檢舉招標過程中的違法行為。[12]

投標人主要履行下列義務(wù)：（1）按招標文件要求編制、遞交投標文件，保證所提供的投標文件的真實性；（2）投標時間截止后不得改變、撤銷投標文件；（3）對投標文件的有關(guān)問題進行澄清、說明；（4）按招標文件要求提交投標保證金；（5）被確定為中標人前不與招標人進行實質(zhì)性談判；（6）中標后按招標文件要求提交履約保證金，與招標人簽訂并履行合同；（7）不得串通投標、弄虛作假；（8）不得以行賄等手段騙取中標；（9）不得轉(zhuǎn)包或違法分包合同；（10）不得惡意投訴。

（三）招標代理機構(gòu)

1.招標代理機構(gòu)的含義

招標組織形式是依據(jù)招標投標活動實施主體而劃分的，解決的是由誰具體組織招標投標活動的問題。招標組織形式有業(yè)主自行招標和委托招標兩種做法。招標人不符合自行招標條件（主要是有編制招標文件、組織招標的能力和條件，即負責招標的人員應(yīng)當有招標采購的知識和經(jīng)驗以及具備組織開標、評標的軟、硬件條件，如具有開標大廳、隔離管理的評標場所、音像監(jiān)控設(shè)備、視頻傳輸系統(tǒng)、電子開標評標系統(tǒng)、專家身份驗證設(shè)備、開評標專用工具等；有與招標采購項目專業(yè)性相適應(yīng)的專業(yè)人員[13]）的，必須委托招標代理機構(gòu)實施招標。

《招標投標法》第十三條第一款規(guī)定：“招標代理機構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織[14]。”該規(guī)定有以下幾層含義：

（1）招標代理機構(gòu)是獨立于政府和企業(yè)之外，接受招標人委托，以自己的知識、智力代招標人從事招標活動，提供招標服務(wù)的市場中介組織。在代理招標過程中，招標代理機構(gòu)不僅要接受招標人和投標人的監(jiān)督，還要接受國家法律法規(guī)和社會的監(jiān)督，以及執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德的約束。

（2）招標代理機構(gòu)可以以多種形式存在，大多為公司制企業(yè)，自然人不能從事招標代理業(yè)務(wù)。

（3）招標代理機構(gòu)需依法登記設(shè)立。

（4）招標代理機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍就是從事招標代理服務(wù)，包括編制招標文件、審查投標人資格條件，組織開標、評標、定標，協(xié)調(diào)合同的簽訂和履行，提供與招標代理業(yè)務(wù)相關(guān)的服務(wù)。

（5）招標代理機構(gòu)受招標人委托開展招標代理活動，其代理范圍由招標人授權(quán)，其行為對招標人和投標人產(chǎn)生效力。

2.招標代理機構(gòu)的條件

根據(jù)《招標投標法》第十三條第二款規(guī)定，招標代理機構(gòu)應(yīng)當具備下列條件：

第一，有從事招標代理業(yè)務(wù)的營業(yè)場所和相應(yīng)資金，以便開展招標代理業(yè)務(wù)。

第二，有能夠編制招標文件和組織評標的相應(yīng)專業(yè)力量，包括有熟悉招標業(yè)務(wù)所在領(lǐng)域的專業(yè)人員，有提供行業(yè)技術(shù)信息的情報手段及有一定的從事招標代理業(yè)務(wù)的經(jīng)驗，等等。

3.投標代理機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)

招標代理機構(gòu)享有的權(quán)利包括：（1）組織招標投標活動；（2）依據(jù)招標文件規(guī)定，審查投標人的資格條件；（3）按照規(guī)定標準收取招標代理服務(wù)費；（4）招標人授予的其他權(quán)利。

招標代理機構(gòu)主要履行下列義務(wù)：（1）全面履行招標代理合同，維護招標人和投標人的合法權(quán)益；（2）組織編制、解釋招標文件；（3）受托辦理招標、開標、評標等具體事務(wù)；（4）接受招標投標監(jiān)督管理部門的指導(dǎo)、監(jiān)督。

4.招標委托代理關(guān)系的法律含義

招標代理屬于委托代理的一種。《招標投標法》第十五條規(guī)定：“招標代理機構(gòu)應(yīng)當在招標人委托的范圍內(nèi)辦理招標事宜，并遵守本法關(guān)于招標人的規(guī)定。”招標人與招標代理機構(gòu)之間是委托代理關(guān)系，具體表現(xiàn)是：

第一，招標代理機構(gòu)應(yīng)在招標人委托權(quán)限范圍內(nèi)，以招標人的名義，辦理招標事宜，其代理活動的后果由招標人承擔。

第二，沒有得到招標人的委托或超過委托權(quán)限范圍從事代理活動，或在代理權(quán)已被終止情況下作出的行為所產(chǎn)生的后果，招標人未追認的，由招標代理機構(gòu)自行承擔。

第三，招標代理機構(gòu)應(yīng)親自行使代理權(quán)，善盡勤勉和謹慎的義務(wù)。未盡職責行使代理權(quán)、濫用代理權(quán)或無權(quán)代理，給招標人造成損失的，應(yīng)依法承擔賠償責任。

第四，招標代理機構(gòu)應(yīng)當遵守《招標投標法》對招標人的規(guī)定，如《招標投標法》第二十二條第一款規(guī)定，招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量以及可能影響公正競爭的有關(guān)招標投標的其他情況，對此招標代理機構(gòu)也應(yīng)遵守。

招標委托代理關(guān)系還有一定的特殊性，即招標代理合同性質(zhì)帶有部分中介合同的色彩。在招標代理合同中，招標代理機構(gòu)不能以自己的名義與第三人訂立合同，只能完全根據(jù)招標人的指示來辦理招標事宜，為招標人和投標人之間訂約提供服務(wù)。另外，允許招標代理機構(gòu)向中標人收取招標代理服務(wù)費。

對于政府采購項目而言，采購代理機構(gòu)是指集中采購機構(gòu)和集中采購機構(gòu)以外的采購代理機構(gòu)。集中采購機構(gòu)是設(shè)區(qū)的市級以上人民政府依法設(shè)立的非營利事業(yè)法人，是代理集中采購項目的執(zhí)行機構(gòu)。集中采購機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)采購人委托制訂集中采購項目的實施方案，明確采購規(guī)程，組織政府采購活動，不得將集中采購項目轉(zhuǎn)委托。集中采購機構(gòu)以外的采購代理機構(gòu)，是從事采購代理業(yè)務(wù)的社會中介機構(gòu)，也就是非由政府部門設(shè)立的招標代理機構(gòu)，可以受采購人的委托承接未納入集中采購目錄的政府采購項目（分散采購項目）的招標代理業(yè)務(wù)。