一、大陸法系國家應對公共風險之范式

相較于私人風險，公共風險的異質性使風險管控成為當今社會重要的公共性議題，法律不得不對風險規制議題做出全面回應。就傳統大陸法系國家而言，對公共風險的關注不管是在學理還是立法層面，均首推德國。這不只是因為風靡全球的“風險社會理論”的提出者烏爾里希·貝克來自德國，更是因為德國在風險規制立法的制度創新方面做出了卓著貢獻。當今大陸法系各國爭相效仿的風險管控制度有相當一部分首創于德國，例如侵權法上的“風險歸責理論”注19、刑法上的“風險刑法理論”注20、行政法上的“風險預防原則”注21等等。除了這些法律上的具體應對措施外，德國法建立在公私法二元結構以及部門法分立格局中的風險控制思路，也已成為大陸法系風險立法的常規范式。

在崇尚法律的理性構建與體系化整合的德國，根深蒂固的部門法分立格局為應對各類社會問題提供了一個堪稱“萬能”的分析框架。這一分析框架早在羅馬法時代就已得到奠基，并以公法管制原則與私法自治原則相對立的方式集中展現出來。注22管制原則與自治原則的二元對立不僅是部門法分立格局的最初版本，而且將這一傳統發揚光大，進而被貫徹到各個部門法當中。對于現代社會的各類公共性問題，立法者和執法者習慣于借助部門法體系強大的吸納與整合能力，通過各個部門法內部制度的改造或者法律解釋方法的運用，將其置于某個或某些部門法的框架下，以部門法的邏輯加以應對。風險立法當然也不例外。

面對公共風險的挑戰，德國法的應對首先是從憲法層面擴張“國家義務”的邊界開始的，其法教義學邏輯始于德國憲法第1條第1款第1句中的人格尊嚴保護條款，理論上將其提升為社會秩序的最高原則。在緊接著的第2句中，德國憲法把國家引入進來，要求國家為人格尊嚴提供保護。至于人格尊嚴到底含有哪些內容，則極具彈性和解釋空間。現代人對風險的厭惡和對安全的渴求正是借助這一邏輯被解釋進入德國憲法，成為現代國家不可推卸的“國家義務”。注23伴隨著國家任務的三次擴張注24，德國法在風險規制問題上形成了相對完整的規范體系。在德國憲法的統攝之下，理論和立法者陸續改造了民法、刑法、行政法的內部結構與體系，以適應風險規制的需要，具體表現如下：

第一，面對不可歸責于個人之過錯的公共風險，德國民法逐漸摒棄“沒有過錯就沒有責任”之原則，以特別法的方式發展出“危險責任”注25制度，其責任基礎乃在于“風險領域”的劃分注26，劃分標準是由多種要素綜合形成的彈性評價體系（如利益獲取、風險開啟與維持、信賴保護、損害分散可能性、自我保護可能性等）。注27法官在個案中可根據實際出現的要素及其強度做綜合判斷，進而得出責任是否成立以及責任范圍的結論。風險領域理論從技術層面塑造出極具彈性的責任構成要件，法官可據此在風險致害案件中更加靈活地進行風險分配，被分配歸入某一方的風險將激勵其主動采取風險防控措施，侵權法由此被塑造成相對靈活的風險控制工具。風險歸責的出現是德國侵權法回應現代工業社會轉型的重要舉措，它使德國侵權法處于兩個原理的緊張關系之下，即個人承擔責任的過錯思想和社會公平分配公共風險之思想，二者分別對應過錯歸責和風險歸責，前者應對的是不法侵害行為，后者應對的是不可歸責于個人過錯之公共風險。注28

第二，隨著風險規制成為一項“國家任務”，德國刑法也表現出積極應對的姿態。起源于德國并產生廣泛影響的“風險刑法理論”主張，現代社會刑法的理念要從報應主義轉向以風險預防為主的功利主義，刑事政策成為聯結風險管控政策與刑法解釋適用的橋梁，立法者也開始將刑法視為風險規制的工具之一，風險規制政策由此大舉入侵刑法，并引發罪刑規范和刑法解釋技術的變化。誠如學者所言：“如果刑法是一個社會感受的表述，那么風險社會中的刑法就會成為安全的中繼站。”注29帶著此種功利主義目的，德國著名刑法學家以《危險作為犯罪》為標題，系統論述了刑法在現代工業化社會可能創造的安全，其核心立場是：“今天的刑法不僅是對侵害的反應，而且它還有這樣的任務：使保障社會安全的基本條件得到遵循。”注30在制度層面，風險刑法理論對刑事立法的影響主要表現為犯罪圈的擴大、危險犯的增多、入罪標準的前移、犯罪門檻的降低、單位犯罪的增多和刑罰措施的加重等。注31經由理論與立法的互動，風險刑法理論對于挖掘傳統刑法上的風險控制工具發揮了重要作用，它不僅為風險控制之“國家任務”進入刑事立法提供了學理論證，而且為風險管控政策進入刑事司法過程提供了解釋論上的指引，后者的表現如刑法目的論解釋的大行其道以及犯罪構成要件解釋的彈性化改造等。以上有關刑事立法和法解釋論上的變化，旨在以更加靈活的方式調整刑罰的威懾程度，借此將刑法改造成更具威懾力的風險控制工具。

第三，相較于民法和刑法，行政法在風險規制問題上具有顯著的功能優勢，這不只是因為行政法具有主動執法的便利，更關鍵的原因在于，它便于事前綜合權衡風險受益者、受害者、社會公眾等多方主體的利益結構，進而以社會公共利益最大化或風險最小化之目標來管控風險。基于行政管制的功能優勢，德國法創設了風險預防原則，“只要一項活動對人類健康、安全和環境構成威脅，風險預防原則就要求對此采取行動，而無需科學上確鑿的前因后果之證據”注32。其核心立場被簡化表述為“安全勝過后悔”（better safe than sorry）注33。該原則自1974年首次進入《聯邦德國有害影響預防法》后被多個國家效仿，并于1992年被寫入《里約環境與發展宣言》后逐漸成為國際通例。注34為配合風險預防原則的實施，各國規定了大量行政管制標準和多元實施工具，這在生態保護、核能利用、基因科技、病毒和疫苗風險等災難性風險領域的運用尤為顯著。但不可否認的是，由于風險預防原則將行政管制的時機前移（只要有風險致害的蓋然性即可啟動規制程序，不需要風險致害的確鑿證據），這樣的強力干預無疑會對現代科技探索和高新技術產業發展帶來一定的制約，作為緩解之策，風險預防原則在德國的適用受到諸多條件限制，尤其受到“利益權衡”和“比例原則”的約束。注35