二、部門法理論范式之下的中國風險立法

改革開放后的中國在借鑒大陸法系立法經驗時，對于公私法二分框架下的部門法分立格局近乎全盤接受，并視之為法律結構選擇上不言自明的真理，由此“中國特色社會主義法律體系”的構建不僅以民法、刑法、行政法、訴訟法等部門法作為基本單元，而且以各部門法是否健全作為法律體系是否完善的衡量標準。注36在這一思維定式之下，不同部門法的界分決定了其在調整對象、主體、權利、義務、責任等核心范疇上的差異，這些所謂“差異”進一步強化了部門法分立格局，進而也塑造了風險立法和法律適用上的思維定式。

當面對公共風險的挑戰(zhàn)時，立法者也習慣于直接沿用部門法劃分框架來管控風險，并逐步形成了風險管控的部門法理論范式，其基本邏輯可簡述如下：根據(jù)部門法劃分的標準，風險行為的性質差異決定了其部門法歸屬，進而也決定了風險控制工具的選擇運用，部門法的風險控制思路由此得以全面展現(xiàn)，即以風險行為的性質作為邏輯起點，并根據(jù)性質差異將風險行為與部門法建立一一對應關系；在“對號入座”的基礎上，自然要區(qū)別風險類型，選擇相應部門法的風險控制工具加以應對。譬如，當風險行為構成民事侵權時，則適用侵權法上的風險控制工具；當構成行政違法時，則適用行政法上的風險控制工具；當構成犯罪時，則適用刑法上的風險控制工具；當風險行為同時符合以上兩種或三種情況時，則同時適用兩個或三個部門法上的風險控制工具。當某個部門法的風險控制工具遇到功能障礙時，理論和立法仍立足于部門法分立格局，通過部門法內部體系的改造來加以應對。相應的風險立法因此呈現(xiàn)出民法、刑法、行政法“三足鼎立”的格局，具體見下表1。

表1 風險立法中的民法、刑法、行政法“三足鼎立”格局

首先是民法。秉承大陸法系的立法傳統(tǒng)，我國民法在風險控制問題上也作出了積極回應，但并未完全照搬域外立法，而是采用了極具中國特色的制度應對方案，其主要表現(xiàn)為：（1）提高民事侵權責任的威懾程度。在邏輯上，責任威懾程度受到兩個因素的影響，即責任大小與責任實現(xiàn)概率（啟動法律程序并最終被追責的概率）。注37面對公共風險的挑戰(zhàn)，我國立法者不僅通過懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)臄U大適用來提高責任程度，而且還通過實體法和程序法的改革來提高追責概率。注38（2）侵權責任承擔方式的多元化。在大陸法系的德國，侵權責任承擔方式最初只有損害賠償（恢復原狀是其特殊形式），基于風險控制的需要，德國法上逐漸發(fā)展出停止侵害和排除妨礙這兩種新的侵權責任承擔方式。相較之下，中國侵權責任法上的責任承擔方式更是多達8種，可視為風險控制工具的責任承擔方式主要有兩類：一是排除侵害（包括停止侵害、排除妨礙和消除危險）；二是損害賠償（包括賠償損失和恢復原狀）。排除侵害在德國法上原本屬于物權請求權，中國法將其視為侵權責任的承擔方式，此舉雖然引發(fā)學術界的爭議，注39但在功能上有助于管控風險，因為它將侵權責任的適用范圍擴大到正在發(fā)生、持續(xù)進行或有侵害之虞的風險行為，并以極具管制色彩的預防性手段來管控風險。

其次是刑法。在責任威懾理論和風險刑法理論視野下，刑罰不只是一種報應和懲罰措施，還是一種極具威懾力的風險控制工具。在公共風險領域，中國近年來的刑法改革也呈現(xiàn)出與德國風險刑法理論類似的發(fā)展趨勢。例如，以風險管控為目的，我國立法者一方面增加危險犯罪的類型并降低入罪門檻，借此擴大犯罪圈；另一方面又不斷提高刑罰力度，借此增加責任威懾程度。這在環(huán)境、健康和安全風險領域尤其明顯。此外，我國《刑法》還規(guī)定了8種刑罰措施，其中的財產刑和自由刑（含死刑）均具有風險管控功能，前者包括罰金和沒收財產，后者包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑，這些均可被視為風險控制工具。

最后是行政法。通過擴展政府管制職能來應對新興社會問題已成為20世紀以來各國行政法之通例，環(huán)境、健康和安全風險正是在這一背景下被納入行政法的規(guī)制范疇。在制度層面，我國行政法主要通過以下兩種方式來應對公共風險的挑戰(zhàn)：（1）行政處罰和行政管制工具的多元化。例如2021年修訂的《行政處罰法》第9條列舉了5種行政處罰措施，理論上可將其整合為申誡罰（警告）、財產罰（罰款、沒收違法所得）、行為罰/資格罰（責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照）、自由罰（行政拘留）四種類型。在此基礎上，一些單行立法還規(guī)定了違章扣分、信用減等、引咎辭職等多元化的處罰方式。此外，行政管制工具的多元化主要表現(xiàn)為行政許可、行為禁令、技術標準、信息工具、聲譽機制以及其他柔性執(zhí)法手段的靈活性運用。（2）加大行政處罰和行政管制的力度，這在《食品安全法》和《環(huán)境保護法》近年來的修訂中體現(xiàn)得尤其明顯。此外，我國環(huán)境法較早確立了“預防為主、防治結合”的風險防控原則，但真正意義上的“風險預防原則”確立于2009年的《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》第21條。注40立法者致力于通過風險預防原則，重塑事前、事中、事后的行政規(guī)制體制。