第二節 公司的設立

【案例介紹】

2017年5月30日，原告HQ健康管理有限公司作為甲方，與作為乙方的HHC文化公司、HHC酒店公司簽訂項目投資合作協議一份，雙方自愿合作成立新的公司經營沛縣千島湖濕地園區及景區項目，以雙方為股東新注冊成立公司，新公司注冊投資額為1.67億元，甲方投資總額為1.002億元，以現金形式出資，乙方以沛縣千島湖濕地園區及景區現有的全部土地、房產、船只、設備、無形資產等作為出資入股，折合為0.665億元。同時，該協議約定了管理機構設置及原則、雙方的權利和義務等內容。簽訂協議后，雙方成立HQ療養院（沛縣）有限公司，工商登記成立日期為2017年8月10日。

2018年2月4日，原告（甲方）與被告HHC文化公司、HHC酒店公司（乙方）簽訂解除協議書一份，約定雙方自愿解除2017年5月30日簽訂的項目投資合作協議，乙方自愿一次性賠償甲方各種損失總計800萬元，于2018年3月30日前給付，該筆費用包含合作期間人員工資、工程等所有費用。

2018年4月5日，被告共同向原告出具承諾書一份，載明HHC文化公司、HHC酒店公司與原告于2018年2月4日簽訂解除協議書，因項目投資合作協議解除，自愿賠償原告800萬元，現考慮以上賠償不足以彌補原告損失，自愿增加100萬元，共計賠償900萬元，上述款項保證于2018年9月5日前賠償到位，逾期可按月息2%計息，雙方因合作注冊的HQ療養院（沛縣）有限公司同時由承諾人負責解散。被告董某在擔保人處簽字。此外，被告HHC文化公司（乙方）與沛縣人民政府（甲方）簽訂沛縣千島濕地景區及旅游配套項目合作終止履行協議書一份，載明乙方產生經營困難，2018年1月向甲方提出關于HHC文化公司千島濕地項目資產轉讓的請示，雙方就原協議的終止履行達成一致約定。

原告訴稱被告出具承諾后未履行，被告HHC文化公司、HHC酒店公司做出辯解：一是原告未按項目投資合作協議的約定出資到位，導致約定設立的公司無法正常經營，給兩被告造成重大損失，已構成根本違約，兩被告保留追究其違約責任的權利；二是解除協議及承諾書是兩被告誤以為原告已經按約定投資到位的情況下簽訂的，后經公司財務核對，確認原告未按約定出資，所以原告并未產生任何損失，原告在簽訂解除協議和承諾書時存在重大誤解且顯失公平，依法應予撤銷，該協議自始無效，應依法駁回原告的訴訟請求。

案例來源：（2018）蘇0322民初5542號。

【爭議問題】

公司設立發起人的義務是什么？

【理論知識】

公司設立，是指發起人為組建公司，使其取得法人資格所進行的一系列法律行為的總稱。公司設立的本質在于使一個尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件并取得商事主體資格。

（一）公司設立的條件

1.有限責任公司設立的條件

（1）股東符合法定人數。《公司法》規定，有限責任公司由五十個以下股東出資設立。

（2）有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額。

（3）股東共同制定公司章程。公司章程，是公司最重要的法律文件，它規定了公司的宗旨、業務范圍、資本數額、組織原則和經營管理方法等。公司的章程應由公司的股東訂立。《公司法》第二十五條規定了公司章程應當載明的事項。股東應當在公司章程上簽名、蓋章。

（4）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構。

（5）有公司住所。公司的住所是公司主要辦事機構所在地，會決定公司的管轄權、合同履行地等事項。

2.股份有限公司設立的條件

（1）發起人符合法定人數；設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。

（2）有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額。

（3）股份發行、籌辦事項符合法律規定。

（4）發起人制定公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過。

（5）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。

（6）有公司住所。

（二）公司設立的方式

1.發起設立

發起設立，是指公司的資本由發起人全部認購，不向發起人之外的任何人募集而設立公司的方式。以發起設立方式設立公司的，發起人應按照公司章程的規定，按期足額繳納出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續，將財產所有權轉至公司。發起人認足公司章程規定的出資后，應當選舉董事會和監事會，由董事會向公司登記機關報送公司章程以及法律、行政法規規定的其他文件，申請設立登記。

公司登記機關對符合《公司法》規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；對不符合《公司法》規定條件的，不予登記。公司營業執照簽發日期，為公司成立日期。

發起設立具有設立程序簡單的優點。其資本的籌集無須履行復雜的招股程序，屬于較為通行的公司設立方式。有限責任公司和股份有限公司都可以采用發起設立的方式來組建公司。

2.募集設立

募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

（1）設立程序。

①發起人繳納出資。以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五。

②發起人向社會公開募集股份，公告招股說明書，并制作認股書。認股書應當載明發起人認購的股份數、每股的票面金額和發行價格、無記名股票的發行總數、募集資金的用途、認股人的權利和義務、本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明，并由認股人填寫認購股數、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人按照所認購股數繳納股款。

③股票承銷。發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議。

④代收股款。發起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。代收股款的銀行應當按照協議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據，并負有向有關部門出具收款證明的義務。

⑤驗資及創立大會的召開。發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創立大會。創立大會由發起人、認股人組成。發起人應當在創立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。

發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。

⑥申請設立登記。董事會應于創立大會結束后三十日內，向公司登記機關申請設立登記。

（2）發起人的責任。

股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。

以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人應當承擔下列責任：

①發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五。

②公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。

③公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。

④在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

募集設立的程序較為復雜，其與發起設立的主要不同在于公司在設立階段可以向外招募股份。基于有限責任公司的人合性和出資轉讓的限制性，只有股份有限公司方能采取募集設立方式設立公司。

【關聯法條】

《中華人民共和國公司法》

第二十三條 設立有限責任公司，應當具備下列條件：

（一）股東符合法定人數；

（二）有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額；

（三）股東共同制定公司章程；

（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；

（五）有公司住所。

第二十五條 有限責任公司章程應當載明下列事項：

（一）公司名稱和住所；

（二）公司經營范圍；

（三）公司注冊資本；

（四）股東的姓名或者名稱；

（五）股東的出資方式、出資額和出資時間；

（六）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；

（七）公司法定代表人；

（八）股東會會議認為需要規定的其他事項。

股東應當在公司章程上簽名、蓋章。

第二十九條 股東認足公司章程規定的出資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程等文件，申請設立登記。

第七十六條 設立股份有限公司，應當具備下列條件：

（一）發起人符合法定人數；

（二）有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額；

（三）股份發行、籌辦事項符合法律規定；

（四）發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過；

（五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；

（六）有公司住所。

第七十七條 股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。

發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。

募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

第七十八條 設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。

【案例評析】

原告與被告HHC文化公司、HHC酒店公司簽訂投資合作協議后，在履行過程中雙方協商一致解除合作協議，解除協議書明確約定被告HHC文化公司、HHC酒店公司賠償原告各種損失共計800萬元，后又向原告出具承諾書，自愿將賠償金額增加至900萬元，并承諾逾期按月息2%支付利息。原、被告之間的合作協議及解除協議書、承諾書系雙方當事人真實意思表示，不違反法律法規強制性規定，被告HHC文化公司、HHC酒店公司應按約定賠償原告損失并支付逾期付款利息。被告辯稱解除協議書和承諾書是因重大誤解訂立的，但未提供證據證實，因此不予采信，被告HHC文化公司、HHC酒店公司應按約定賠償原告損失900萬元并支付相應利息。

被告董某自愿提供擔保并在承諾書擔保人處簽字，未約定保證方式、保證范圍、保證期間，應按連帶責任保證對全部債務承擔保證責任，原告在保證期間內要求被告董某承擔保證責任，應予以支持。

審理法院最終判決如下：一、被告徐州HHC文化旅游發展有限公司、徐州HHC酒店管理有限公司于本判決生效后十日內賠償原告北京HQ健康管理有限公司損失900萬元及利息（截至2018年9月17日利息為7.2萬元，之后利息以900萬元為本金，按月利率2%計算至實際付清之日止）；二、被告董某對上述第一項債務承擔連帶保證責任，被告董某承擔保證責任后有權向債務人徐州HHC文化旅游發展有限公司、徐州HHC酒店管理有限公司追償。

【案例啟示】

公司的法定性決定了公司的設立必須嚴格按照《中華人民共和國公司法》所規定的條件及程序。大學生在創新創業過程中，如果需要設立公司，就需要提前了解公司設立的相關法律規定，避免公司在最初的法律階段出現法律風險，從而為今后公司的順利發展保駕護航。