1.2.1 少年司法的容錯思維

我國已經初步形成了以《中華人民共和國憲法》為基礎，以《中華人民共和國未成年人保護法》《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》為核心，以相關法律、行政法規、司法解釋、部門規章、地方性法規為配套和補充的未成年人法律框架。實踐證明，未成年人保護相關法律法規的制定和實施，在增強全社會未成年人保護意識、保護未成年人合法權益、促進未成年人健康成長等方面發揮了積極而又重要的作用。與此同時，在全面推進依法治國的新進程中，這一法律體系也日益暴露出一些與經濟和社會發展不相適應、無法完全滿足現實需要的問題，工作中出現了一些無法可依、于法無據、難以執行的現象。這主要表現為部分法律之間不夠協調和統一，一些重要原則、制度和規定不健全甚至缺失，許多規定可操作性不強三個方面。

這些問題極大地限制了少年法治作用的發揮，亟須按照“最有利于未成年人原則”進行解決。而在少年法治和少年司法的發展過程中，“容錯思維”顯得尤為關鍵。一方面，“容錯思維”是指對未成年人罪錯的包容，體現出成年人社會對未成年人“長大成人”的耐心；另一方面，“容錯思維”是指對于少年法治在發展過程中的包容，鼓勵大膽實踐創新，包容探索過程中所犯的錯誤。

2013年底，一則名為《重慶女童摔童》的新聞一經發布，立即引爆了輿論。新聞標題中兩個“童”字顯得格外刺眼，引起人們對于兒童惡性傷害兒童問題的思考。實際上，這樣的事件并非個案。兒童“犯罪”低齡化、暴力化成為“新常態”，挑戰著少年司法的理念和系統建構。問題產生的根源之一，在于人們面對未成年人“犯罪”時往往存在成年人司法的思維慣性。“容錯思維”是面對少年司法棘手問題的新主張，經過必要的修正后，可望成為改變現狀的有益探索。

1.2.1.1 新常態：認清少年司法面臨的嚴峻挑戰

未成年人“犯罪”的暴力化、低齡化已然成為少年司法問題的新常態。人們在感嘆現今兒童的聰明、早慧的同時，也不斷感受到兒童“早熟”帶來的困擾，甚至驚嘆兒童超乎年齡和想象的言行。未成年人犯罪時常超過了令人瞠目結舌的程度，已成為國際社會必須共同面對的難題。

未成年人“犯罪”的這一新特點不斷挑戰人們對于“未成年人”這一概念的認識和對“犯罪”這一概念的理解。曾在清末修法中將刑事責任年齡設定為16周歲，在遭到各省反對后，被迫將之改為丁年（12周歲）的沈家本老先生，不知在面對“重慶女童摔童案”時當作何感想？類似日本“少年A”犯罪這樣即便冷血殺手看了也會寒毛倒豎的案件，不斷沖擊著人們對于犯罪負責任年齡的界定。

面對這一新常態，對未成年人的罪與罰顯得蒼白無力，刑罰目的主義和刑罰報應主義在這里無奈地扭作一團。刑罰目的主義在面對“少年A”時，只得仰天長嘆；刑罰報應主義在面對“瑪麗的救贖”時，則會在慶幸之余，不得不反思“終身監禁”這一明顯有違《兒童權利公約》基本準則的酷刑對兒童的傷害。

1.2.1.2 新理念：走出成年人司法的思維桎梏

怎樣對沒有達到刑事責任年齡從而不承擔刑事責任的未成年人進行處遇，是一份帶有終局意義的考題。遺憾的是，我們總是帶著成年人的思維去回答那些只有保留著童真和人性光輝才能作解的命題，最終我們抓耳撓腮半天卻只能給出錯誤的答案，這就是我們成年人司法慣性思維的真實寫照。

成年人司法關注的是具體的行為，少年司法關注的是行為人。成年人司法往往是就事論事，首先看行為是否符合犯罪的構成要件，即是否具有構成要件該當性；再看是否有法益侵害，或違法阻卻事由，即行為是否具有違法性；最后看主體是否適格，是否有罪過和期待可能性，即是否具有有責性。少年司法則既不首先看主客觀是否統一，亦不看是否有責，而是首先關注行為人即未成年人本身，關注非行少年的成長經歷、犯罪原因、主觀惡性、認悔罪態度和再社會化可能性。

成年人司法強調特殊預防和一般預防的結合，少年司法關注涉罪未成年人的回歸和再社會化。犯罪學中的社會控制論認為，人都是天生的罪犯，因此要通過刑罰手段實現對罪犯的特殊預防和整個社會的一般預防。正如春秋時管仲所言：“幼育無成范，囹圄雖實，殺戮雖繁，奸不勝矣。”少年司法絕不以懲罰為目的，而以教育為根本手段，以促進未成年人的回歸和再社會化為目標。

成年人司法關注的是罪與非罪，少年司法強調的是“錯”與“改”。與德、日相較，我國刑法在入罪方面門檻較高，在罪與非罰之間只得設置類似行政拘留、收容教養這樣的行政處遇措施予以填充。但少年司法在經歷漠視到重視的轉折后，仍然缺乏這樣的緩沖。在這種特殊情景下，若仍按照成年人罪與非罪的思維，則容易走嚴厲打擊和輕易縱容這兩個極端。

事實上，從當代少年司法的兒童觀來看，“只有犯了錯的孩子，沒有犯罪的孩子”。因此，諸如侯東亮、姚建龍在內的許多少年司法領域的學者均將涉罪未成年人稱為“罪錯少年。”這或許是成年人司法和少年司法的根本區別之一。

1.2.1.3 新主張：樹立容錯思維刻不容緩

如上述所分析的，成年人司法與少年司法的種種區別也正是造成目前司法斷層、在面對因責任年齡不夠而不承擔刑責的未成年人時顯得手足無措的原因。那么我們是否需要采用降低刑事責任年齡或增加保安處分措施這樣的手段來彌補我國刑法與德、日刑法的不同，從而實現人們所期望的打擊非行兒童的所謂的“正義”呢？答案當然是否定的。這種因噎廢食的舉動，毫無疑問是歷史的倒退，仍然是成年人司法觀念的影子，既與聯合國《兒童權利公約》確立的兒童保護原則背道而馳，又與現代社會普適的兒童中心主義的價值觀格格不入。

那么，接下來的問題就是我們要用怎樣的思維或理念去說服大眾和我們自己對于兒童暴行免受刑罰處置的質疑以及保護邊界的疑問。

如果我們已經認同少年的非行是犯“錯”而非犯“罪”，那么容錯思維無疑給我們思考和解決上述問題進行了有益的提示。

1.2.1.4 容錯思維：閃爍著智慧的光芒

從字面意思來看，容錯思維是一種用容錯率理念來思考問題的思維。所謂容錯率，是指某一系統能夠包容錯誤，或者在某一部分出現問題或錯誤后，仍然能夠繼續正常運轉的概率。一個比較典型的例子是“二維碼”。相對于傳統的“條形碼”，“二維碼”的進步之處就在于其有極高的容錯率。簡單地說，傳統的“條形碼”是按照豎條的寬窄和距離編出了“1、2、3、4、5、6、7”的代碼，通過掃描條碼就可以得出相應的數值信息。“二維碼”則是通過二維方式，存儲了無數個“1、2、3、4、5、6、7”的代碼。當“條形碼”的某部分受損時，機器就無法讀出完整的數值，但“二維碼”即便只有一部分存在，仍能完整讀出數據。可見，容錯率越高，部分錯誤對整體的影響就越小，也可以看出高容錯率具有相當明顯的進步意義。

容錯思維這一區別于機會成本經濟學概念的新理念，一旦被用來審視少年司法問題，一個全新的世界就會呈現。我們就會從對與錯、罪與非罪的桎梏中解放出來，從錯殺和錯放的兩難境地中抽身出來，以一個更高的高度和更廣闊的視野來看待少年司法的種種現象。

1.2.1.5 容錯思維：少年司法的氣度

在SAT2（美國高考）中運用了容錯思維，即便你沒有全部答對，也可以拿滿分。比如，數學考試總共有70道題，你只要做對其中的60道題，你就可以得滿分。這樣可以極大地調動學生的積極性。同樣在美國，在著名的辛普森案中，司法機關按照規則和程序得出了連法盲和辛普森自己都不相信的結論。盡管個案的結論荒謬，卻維護了“毒樹之果”的程序正義。包容了一個錯誤，卻維護了更大系統的有序運轉，這就是容錯思維。

容錯思維在少年司法領域體現著司法的氣度，同時也是在放棄吹毛求疵的執念后退一步海闊天空的智慧。因為這種容錯思維，附條件不起訴制度不會因為個別未成年人的逃脫懲罰而廢除；因為這種容錯思維，羈押必要性審查不會因為少數人被錯放而停止；因為這種容錯思維，社會調查制度不會因為少數人造假而放棄；因為這種容錯思維，前科消滅制度不會因為少數人再犯罪而廢棄……

1.2.1.6 容錯思維：少年司法的溫度

容錯思維既包含了對司法行為的容錯，也包含了對未成年人行為的容錯。國外某些地方有容錯思維，有人雖曾犯下一些過錯，但并不影響他們成為有作為的人。而我國傳統社會常常以“君子”自詡，以道德完人的標準來檢視每一個人。在我們容不得“沙子”的同時，也意味著我們很難淘到“真金”。

少年司法享有著“慈愛法律”的榮光，是有溫度的法律。我們面對涉罪的兒童，恰如面對我們自己的孩子。我們會把自己的孩子殺死，或者永遠關起來，和那些真正的罪犯一起關起來嗎？

1.2.1.7 新舉措：構筑容錯思維的現實機制

容錯體現了包容的精神，但包容不代表放縱。“溺子如殺子”，放縱意味著更大的傷害。從司法實踐來看，少年司法很容易墜入“養豬怪圈”，即面對罪錯少年時一放了之，“等養大養肥了再殺”。這就要求我們對容錯思維進行必要的修正或豐富。

1.2.1.8 不容有失：早期福利干預機制的構建

我們不相信有天生的罪犯，正如我們不相信有天生的法官那樣。一切邪惡或善良的念頭均來源于成長的環境。如“破窗理論”描述的那樣，罪惡的滋生總會有蛛絲馬跡。我們在給廣大未成年人營造良好的環境的同時，也要通過建立兒童罪錯苗頭的早期福利干預機制來將其惡念消滅于萌芽狀態。

正如在“少年A”的案例中看到的那樣，司法機關和社會在犯了“罪”的“少年A”那里投入了大量的成本甚至情感，但“少年A”還是讓所有人失望了，因為這一切的努力都是在事后的，充其量算是補救。但亡羊補牢，有時“悔之未晚”，有時則“悔之晚矣”。因此，我們必須調動政府、司法、公益組織、社會工作者以及全社會的力量，構建起完備的早期福利干預機制。

1.2.1.9 不容有缺：罪錯少年的儀式化處遇

“重慶女童摔童案”的后續報道顯示，司法機關因女童未滿14周歲而未予立案，女童隨即被家人帶往異地，從此消失于公眾視野中。而當律師和警察（甚至專家）面對攝像機時，紛紛表示：“這只是一個民事案件，剩下的只是民事賠償。”這真的只是一個民事案件嗎？因為行為人沒有刑事責任能力就不是刑事案件了嗎？那么是不是所有的精神病人殺人案，可以不經過審理和司法程序就認為是民事案件而不立案呢？案件事實查清楚了嗎？男童究竟是怎么摔下樓的？如果是女童干的，就這樣讓她帶著扭曲的心理離開嗎？如果不是，難道不該還她清白嗎？

事實上，面對上述問題，我們幾乎看不到國家和社會作為的身影。司法機關沒有代表法律和正義去正式地告訴女童（11周歲）：她如果這樣做，她是錯的。盡管她的父母可能會告訴她，甚至告訴她無數次，但效果可能不及在莊嚴的環境中，由司法人員告訴她一次。我們需要圓桌審判，我們需要不戴刑具和不穿黃馬甲這樣的去符號化努力，也需要為他們營造符合他們身心特點的寬松的環境。但不是在正告他（她）做錯了的時候，而是在教育他（她）對生命和規則應當敬畏的時候。

1.2.1.10 不容有廢：罪錯少年的個性化跟進與追蹤

客觀地說，“重慶女童摔童案”在隱私保護方面是做得極好的，甚至超過了瑪麗案。因為我們沒有發現女童的父母把女童的信息出賣給小報記者，甚至不知道女童的真實姓名。但同時，遺憾的是，我們同樣沒有看到司法機關對女童的個性化幫教跟進與追蹤。

法理上有一條原則“舉輕以明重”。既然14周歲以上的涉罪未成年人在相對不起訴、附條件不起訴甚至不予批捕后都能享受諸如心理撫慰與測評、社會化幫教等“待遇”，為何一個11周歲的小女孩（比14周歲未成年人犯罪更難以讓人接受），卻可以悄無聲息地消失于司法庇佑的視野中，而人們都還覺得心安理得呢？

1.2.1.11 尾聲：有容乃大，少年司法需要容錯智慧

容錯不是面對暴行的諂媚與羸弱，不是對潮流的取悅與順從，而是飽含著“自由的思想”和“獨立的精神”，是面對災難的含而不露、引而不發，是少年司法的情懷與智慧。為什么我的眼里總含著淚水？是因為我的眼里容得下“沙子”，更因為對這份事業愛得深沉。