第二節
近現代家庭法的價值變遷

一、近代財產法的理性化趨勢及其與家庭法的對立

近現代社會濫觴于啟蒙哲學、近代自然法與工業革命。前兩者喚起個人自由主義的理想，后者則導致社會高度分工的現實。隨著資本主義的興起，個人的權利意識迅速覺醒，西方社會中的個體逐漸從各種具有身份依附性的“共同體”如行會、教會、莊園、家庭、宗族等之中解放出來，個人的理性與力量開始彰顯。[15]各種具有身份依附性的共同體逐漸被廢除，個人取代封建等級共同體而成為社會行動的主體。[16]在私法上，法人、非法人團體、合伙以及家庭仍被看作聯合體或者團體。[17]但是，這些團體建立在個人主義的基礎之上，被看作個體的簡單相加。而此前的身份等級團體，個人的目的只有在團體之中才具有意義。[18]

韋伯依據社會行動的理性化程度，將其劃分為目的理性式、價值理性式、情感式與傳統式。目的理性式是通過對周圍環境和他人客體行為的期待決定的行動，這種期待被當作達到行動者本人所追求的和經過理性計算的目的的“條件”或“手段”；價值理性式是通過有意識地堅信某些特定行為的——倫理的、審美的、宗教的或其他任何形式——自身價值，無關其能否成功，純由其信仰所決定的行動；情感式尤其是情緒式是通過當下的情感和感覺狀態所決定的行動；傳統式是通過根深蒂固的習慣所決定的行動。[19]理性化的程度由手段、具體目的、抽象價值和后果這四個因素來決定。一個完全理性的行為，是行為者以特定的抽象價值為基礎，決定去實現某個具體的目的，并從可以實現此具體目的的諸種手段中進行選擇；在選擇手段時，行為者也會具體衡量某種手段可能帶來的（除目的實現以外的）其他后果，并且在對手段致力于實現的目的和手段的附帶后果之間進行衡量。因此，目的理性的行為應是理性化程度最高的行為類型，而其他的行為類型則會忽略一個或多個因素。具體而言，價值理性的行為忽略了對結果的衡量；感情的行為忽略了結果與價值；傳統的行為則忽略了結果、價值和目的，而只剩下作為手段的行為本身了。[20]

作為近代私法的典型范式，《法國民法典》與《德國民法典》均建構于個人主義與有機團結的社會基礎之上。[21]個人愈少受到共同體意志尤其是家族意志的約束，他們就愈可作為自由的主體并追求經過理性計算的目的，相互之間按照契約關系將各不相同的功能組合在一起構成新的社會系統。[22]“每個人都被視為目的本身而存在”（康德語），個體不再是他人意志的工具，該法則為判斷道德是非提供了一項普遍原則。[23]

然而，19世紀的私法均系以財產的歸屬與交易為重心，而且具有高度形式理性化的特征。一方面，財產法規范將市民之間的財產歸屬與交易歸結為一種經濟上可以計算的關系，屬于典型的目標理性。[24]目標理性行動者不再從宗教、倫理等共同價值出發，而是純粹從效果最大化的角度考慮行為的過程和方式。只有以目標理性為導向旨在增進財產和積累財富的人，才具有獨立實施法律行為的民事行為能力。相反，理性不足、揮霍的禁治產人等則被排除在完全民事行為能力人之外。[25]財產法規范通過盡可能地消除一切限制目標理性擴展的外在強制性因素（如信仰、倫理等），使個人自由獲得極大的擴張，僅在例外情形受到公序良俗原則的遏制。另一方面，現代社會以個人之間在信仰和行動上的差異性而非同一性為前提。[26]財產法以權利為核心，個人權利在法律上被表達為利益的正當性評價。個人權利不僅是個人正當利益的固定，還是個人追求正當利益的行為自由。[27]財產法規范通過賦予個人權利（以物權、債權為典型），使個人能夠按照自由的意志實施法律行為，并以自己責任承擔既定的法律后果，所有權神圣、契約自由以及過錯責任原則即依次而展開。立法者經由對法律素材的高度理性化和體系化，化為瑣碎和復雜的社會事實，以實現社會的全面理性化。韋伯指出，近代西方發展出來的具有高度形式理性的法律，通過邏輯的合理性與體系性，以達到邏輯的純化、演繹的嚴格化以及訴訟技術愈加合理化的階段。[28]由于形式理性化的法律未參酌外在實質的價值（如倫理、功利規范），因而極大促進了法律的可預測性，成為保障個人追求自我目的和發展的重要方式，并間接促成西方資本主義的興起。[29]高度形式理性化最典型的是《德國民法典》物權編與債權編，乃是基于相同或類似的法律效果而被歸入一個規范群，具有較高的法律藝術性。[30]究其原因，在于財產法具有工具理性的屬性。財產法領域的每個人都被假設是理性的利己之人，其所采取的市場行為都是力圖以最小成本獲得最大效益。如法人與合伙等都被看作實現個人目的的手段。概言之，由于目標理性與權利本位得以被貫徹于財產關系之中，這就為財產法規范的合理性和體系性以及邏輯的純化、演繹的嚴格化提供了必不可少的基礎。《德國民法典》總則編的“法律行為”制度，就是理性化效應（rationlisierungseffekt）達到極致的具體表達。

近代家庭法領域所展現的完全是另外一幅圖景。傳統的自給自足家庭兼具生產、消費以及社會保障的功能，因而具有超個人的團體屬性。家庭財產主要處于家父的支配之下，以保障和傳承父系家庭的利益為宗旨，個人財產受到極大的限制。因此，盡管家庭法被納入近代民法典，但是其與財產化之間存在明顯的對立。前者被認為是自然倫理的產物，而后者則屬于理性法的表現。具體而言：（1）債權與物權關系所包含的財產關系無例外地完全屬于法領域。然而，因傳統道德、習俗與宗教教義所具有的強大慣性，家庭關系長期以來被認為具有超實證法的特征，并不完全屬于法規范。[31]由于個人在家庭所擔任的角色形態被嚴格確定，因而家庭關系只是部分具有法的性質，其獨立于個人的意志而根源于自然倫理的關聯。[32]（2）財產法規制客觀化的商品與貨幣關系，是對個人自由的極大擴張，通常不以道德為出發點，而是屬于目標理性的范疇。然而，婚姻是使雙方人格同一化而形成的倫理實體，其不能被降格為相互利用的民事契約形式。[33]正是在揚棄黑格爾觀點的基礎上，薩維尼進一步指出家庭關系總體上的自然倫理屬性。[34]即使婚姻被學者視為契約（身份契約），其與以貨幣為媒介的市場經濟所特有的“目的契約”也具有本質的差異。[35]（3）在財產法領域，高度的形式理性化特征致使個人的權利與自由變得極有活力。然而，雖然個人主義日趨勃興，家庭法仍不適用冷酷的商品交易法則，不適用自私自利的計算理性，家庭看起來像一座仍秉持禮俗社會價值觀的孤島。

家庭法與財產法在近代民法上的對立與分裂源于人的角色差異。“理性人”作為通常所描述的“民法中的人”的典型形象，大體上等同于財產法上的“經濟人”，與家庭法的“倫理人”并不一致。[36]梅因“從身份到契約”的論斷，并不意味著整個近代法律都已轉向個人主義。家庭法背后并不存在那種“個人主義的自由契約”所構成的人類圖像。相反，其被理解為一種超個人主義式的生活圖景。拉德布魯赫就認為，盡管近代法律將個人主義與理性人的形象作為一切部門法的目標，但是家庭法仍然延續著古老的父權和家長制思想。[37]在法典的編纂上，近代家庭關系與倫理、道德、習俗等因素之間具有的極強外部牽連性，以及家庭內部的不平等狀態，致使家庭法難以如同財產法那樣進行高度形式理性化的分析與建構，從而在體系化與邏輯性上無法與財產法相提并論。