第二章 夫妻團體中的意思自治及其維度

第一節
意思自治在婚姻家庭法上的表達

一、我國《民法典》婚姻家庭編中的意思自治概覽

意思自治是私法的核心價值，法律行為制度則是實現意思自治的工具，旨在為個人提供一種受法律保護的自由，從而使個人獲得自主決定的可能性。[76]誠實信用、公序良俗等對于我國《民法典》成為價值理念融貫的體系雖然不可或缺，但是它們僅在與意思自治相對照的意義上才能彰顯其特殊價值。[77]法律行為可以分為財產行為與親屬身份行為，前者是指以發生、變更或消滅財產關系為目的的法律行為，如買賣合同、遺囑等；后者系指以發生、變更或消滅身份關系為目的的法律行為，如結婚、離婚協議等。然而，與復雜抽象而又成體系化的財產行為理論與實踐相比，有關身份行為的理論基礎與體系化仍顯得較為薄弱。

婚姻家庭編可以分為親屬身份法與親屬財產法兩部分，其與人格權編、財產法諸編（物權編、合同編、侵權責任編以及繼承編）共同構筑成近現代民法典體系。雖然《民法典》總則編中的法律行為在形式上被認為可以“統領”民法財產編與婚姻家庭編。[78]但是，學說對于親屬身份行為在《民法典》中應該如何適用存在截然不同的認識：一是認為家庭關系以血緣為基礎，主要靠道德與情感維系。家庭成員間的人倫關系無法精確地以權利義務計算，與市場經濟的財產關系存在本質差異。[79]只是因為《民法典》具有市場經濟與家庭生活基本法的地位，財產法與婚姻家庭法才一同入典。《民法典》總則編中的法律行為、代理及訴訟時效在家庭關系中幾乎都無法適用[80]，至少不能完全適用婚姻契約。[81]二是現代親屬身份法主宰的范圍已大為縮減，婚姻家庭法的重心發生轉變，親屬財產法成為主要調整對象。[82]由于后者已占據該法80%以上的內容，婚姻家庭法已不再是非財產法，而是接近特殊身份者之間的特殊財產法。[83]既然民法親屬編對于表意不真實情況下身份行為效力并未特別規定，因此結婚、收養行為以及自愿認領的效力應依民法總則的規定判斷。[84]依據前一觀點，鑒于婚姻家庭法的倫理屬性及其與財產法的異質性，不僅“保持婚姻法作為獨立部門法”的非主流觀點具有相當程度的合理性[85]，而且在財產編與婚姻家庭編之上提取“公因式”構建“民法總則”的必要性與可能性均大大降低[86]；相反，后一認識以條文數量的對比強調婚姻家庭編的財產法屬性，這雖然有助于構建財產法式的總則，但是這又有忽略婚姻家庭編的倫理色彩之嫌，而且與婚姻家庭編的身份法本質相悖。[87]

民法秩序系多元價值的融合。意思自治、誠實信用、公序良俗等原則互相支撐和限制，從而形成體系多元化的“價值之網”。[88]然而，意思自治屬于私法的核心價值，其通過法律行為制度予以表現，旨在為個人提供一種受法律保護的自由，從而使個人獲得自主決定的可能性。[89]誠實信用、公序良俗等對于《民法典》成為價值理念融貫的體系雖然不可或缺，但是后者僅在與前者相對照的意義上才能彰顯其特殊價值。[90]由于《民法典》總則編中的人法、代理、物等制度并非“提取公因式”的產物，很難說具有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地屬于總則的核心制度。[91]因而至少在形式上，總則中的法律行為制度被認為可以“統領”民法財產編與婚姻家庭編。[92]在《民法典》實施的背景之下，私法體系中的意思自治原則及其在婚姻家庭編上所表現的婚姻自由這一次級原則，應如何與家庭法所特有的“男女平等”“一夫一妻”“保護婦女、兒童和老人合法權益”等原則之間實現妥當的價值平衡，并通過具體規則予以表達，使即將回歸民法典的婚姻家庭編在內在價值與外在規則兩方面達致體系融貫。這不僅關系私法上的意思自治價值在蘊含情感與倫理因素的婚姻家庭編所能展現的維度，而且涉及婚姻家庭編的自治規則與秉持市場理性的契約、物權等財產編的原理及規則發生沖突時選擇適用的科學性和有效性。

財產法上的法律行為呈現強烈的工具理性本質，并通過市場交易中的“理性人”假設，以構建一個無視歷史、性別、宗教等的商品世界。這使個人自由獲得極大的擴張，僅在例外情形受到公序良俗、誠實信用等原則的遏制。[93]然而，因傳統道德、習俗與宗教教義所具有的強大慣性，個人在家庭中所擔任的角色形態被嚴格確定，家庭法長期以來被認為具有超實證法的特征，并不完全屬于法規范，而是根源于自然倫理。[94]在婚姻法回歸《民法典》的背景之下，意思自治原則如何透過親屬身份行為予以表達，有以下兩個層面的命題：一是在價值層面，如何調和意思表示本身所具有的工具性價值與親屬身份行為的倫理屬性；二是在規則層面，如何銜接《民法典》總則編中的法律行為與親屬身份行為之間的法律適用。