二、修訂依據之辯

(一) 修訂的主要依據

修訂《海商法》的理由很多,最有代表性的是2010年全國“兩會”上,梁慧星委員建議全國人大常委會盡快啟動《海商法》修改工作時提出的四點理由:(1) 我國航運業迅猛發展;(2) 國家相繼頒布的許多重要法律,與《海商法》的規定不協調;(3) 國際海事立法的新發展;(4) 彌補、修正《海商法》的不足。1 支持《海商法》修改的學者多從這四點論證《海商法》修訂的必要性,并得出“《海商法》修改已經勢在必行”的結論。2 2018年交通運輸部《征求意見稿》的“修訂說明”在論證《海商法》修訂的必要性時又幾乎重述了這幾條理由。3 因而,這四點理由是否成立,是衡量是否已經面臨“《海商法》必須修訂”的緊迫局面的重要依據。

(二) 國際海事立法的發展

支持《海商法》修改的一個重要理由,是《海商法》制定后國際海事立法有了重大發展,《海商法》如果不作相應修改,就會變得陳舊過時。 “《海商法》在制定時,廣泛借鑒了當時的國際公約、體現國際海事慣例的民間規則和標準格式合同范本。但《海商法》實施之后,國際海事立法再度活躍,一些新的或重新修訂的國際公約或民間規則相繼出現……這些國際公約、民間規則或者是合同范本,體現了航運實務的新發展,反映了國際海事立法的動態與趨勢,必將對航運實務與國際貿易產生重要影響。因此,有必要通過修改《海商法》,借鑒這些國際海事立法中合理的、先進的、符合航運和貿易實務的內容。”4“條約、民間規則或者合同格式的這種以新換舊的變化,使得《海商法》引用或者參照的相關內容與這些新的條約、民間規則或者合同格式相比較,不但喪失了原有的適度超前性和先進性,而且有的成為陳舊甚至過時的法律規定。”5

國際海事立法有沒有重大發展,這是一個事實問題,可以通過對比《海商法》制定時參照的國際規則和當前國際規則的狀況得出答案。

我國現行《海商法》的海上旅客運輸合同章、船舶碰撞章、海難救助章、海事賠償責任限制章,完全是按照1974年《海上旅客及其行李運輸雅典公約》、1910年《統一船舶碰撞某些法律規定的國際公約》、1989年《國際救助公約》和1976年《海事索賠責任限制公約》擬定的。船舶章的船舶抵押權、船舶優先權兩節,重點吸收了1967年《統一船舶優先權和抵押權某些規定的國際公約》的內容。海上貨物運輸合同章,是綜合了《海牙規則》《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》的內容后擬定的。船舶租用合同章,采用了幾個在國際上具有廣泛影響的標準合同的主要內容。共同海損章,完全取自民間規則1974年《約克—安特衛普規則》。6 我國《海商法》制定時參照的國際公約,還沒有一個失效或被廢止,只有少數經過修正。這些國際公約的參加國自1992年以來,基本呈增加的態勢。船舶租用合同章參照的1976年金康(GENCON)合同格式被1994年金康合同格式所取代,共同海損章參照的《約克—安特衛普規則》出現了1994年、2004年和2016年版。不過,這些文件都只有在合同中有明確規定時才能適用,而且新的規則出臺并不推翻舊的規則,并非后者取代前者的關系。事實上,《約克—安特衛普規則》 1994年、2004年和2016年的版本仍未被廣泛采用。而且,一般認為,金康合同格式1994年版本與1976年版本并無原則性改變。

被列舉出來說明國際海事立法發生了重大變化的國際公約,主要有:1969年《國際油污損害民事責任公約》1992年議定書、1993年《船舶優先權和抵押權國際條約》、1996年《國際海上運輸有毒有害物質的損害責任和賠償公約》、1999年《國際扣船公約》、2000年《國際船舶安全營運和防止污染管理規則》、2001年《燃油污染損害民事責任國際公約》、1974年《海上旅客及其行李運輸雅典公約》2002年議定書、2002年《國際船舶和港口設施保安規則》、2006年《海事勞工公約》、2007年《內羅畢國際船舶殘骸清除公約》、2008年《鹿特丹規則》和1976年《海事索賠責任限制公約》1996年修正案。這些國際公約可以分為兩類:第一類是通過了但尚未生效的國際公約草案,包括1993年《船舶優先權和抵押權國際條約》和《鹿特丹規則》7。第二類是制定且生效了的國際公約,這一類又可以分為兩種:我國參加的和我國沒有參加的。我國參加的國際公約,如1974年《海上旅客及其行李運輸雅典公約》2002年議定書、2006年《海事勞工公約》、2001年《燃油污染損害民事責任國際公約》、2007年《內羅畢國際船舶殘骸清除公約》。其余是我國沒有參加的,如1999年《國際扣船公約》、2000年《國際船舶安全營運和防止污染管理規則》、2002年《國際船舶和港口設施保安規則》。這些基本都屬于一種情況,即我國《海商法》未涵蓋的領域內的立法。

中國已經參加的國際公約,如果與《海商法》不一致,已經替代《海商法》的規定,此時修訂《海商法》只有形式上的意義。因為《海商法》明確規定,我國參加的國際公約,與《海商法》有不同規定的,以公約為準。因而應當不存在修訂法律與其一致的任務。因為已經視為一致。不一致的國內法直接被國際公約給替換掉了。8

中國沒有參加的已經生效的國際公約,中國立法沒有與其一致的任務。因為是否參加該公約中國已經考慮過,既然選擇不參加,往往有不參加的理由。例如,《國際扣船公約》,中國就是慎重考慮后決定不參加的。又如,1976年《海事索賠責任限制公約》的1996年修正案,國內專家也多認為我國不應參加。9 如果情況已經發生變化,需要考慮是否直接參加公約。很難說有什么急迫的原因,要將中國決意不參加的國際公約又列入國內法。10

制定而未生效的國際公約又可分為兩種。一種是制定后長期沒有生效的國際公約。這種公約不應被視為國際通行做法,而是應被視為反向指標:沒有生效,通常表明國際社會不能接受該公約的做法。以《聯合國國際貨物多式聯運公約》為例,其長期未能頒行,國際社會多以其證明“統一責任制”不能被廣泛接受,從而轉向“網狀責任制”。另一種是制定時間不長,是否能生效前景未定的國際公約。這種國際公約也不應被視為國際通行做法,但是否會成為國際通行做法,也許中國有相當大的影響力。以《鹿特丹規則》為例,國際社會對該公約普遍持觀望態度。如果中國參加,或在不參加的情況下根據該公約修改《海商法》中的相關內容,也許會導致該公約被更多國家所接受,從而成為新的國際通行做法。但中國是否有這種影響力需要論證,而且如果中國希望發揮這種影響力,更好的辦法是直接參加該公約而非選擇性地將公約部分條款納入國內立法。同時,如果中國的做法不被其他國家跟進,中國成為唯一適用該規則的主要國家,只會造成國際海運法的進一步不統一,而且中國海運的發展增加了中國立場對統一的破壞力度。這與當年《海商法》制定時分別學習幾個國際公約的情形已經完全不同。當年中國完全沒有海商法,哪怕是部分學習國際公約也是增加了海商法的國際統一。現在中國已經有了海商法,改成與大家都不一樣,效果只能是破壞海商法的國際統一。

當前也有一種意見認為,一個國際公約即使未能生效,也不表明其中的所有規定都不合理,《聯合國國際貨物多式聯運公約》 《鹿特丹規則》都可以選取其中部分合理規定納入國內法。從完善國內法的角度,這種說法也許有一定道理,但其說服力顯然與促進國際統一無關,而必須論證規則本身的合理性。

對《海商法》未涵蓋的領域出現的新國際公約,如果我國已經參加,應不構成《海商法》必須修改的理由。如果我國出于各種考慮不準備參加新公約,但卻希望對新公約涉及的領域單獨立法,則立法的方法有兩種:擴展《海商法》的涵蓋范圍以容納新的內容;在《海商法》之外單獨立法。這方面的典型例子是對油污的立法。但油污立法獨立性很強,是否必須納入《海商法》,還需要單獨論證。

因此,關于國際海事立法的新發展,似乎可以得出這樣兩個結論:首先,與《海商法》制定時相比,當前的國際海事立法并沒有根本性變化;其次,國際海事立法現有的變化不足以得出必須修改《海商法》的結論。海商法是根據國際立法而制定的,因此其發展的決定性因素是國際立法。從近年國際和其他國家的重要海事立法來看,海商法確實有變化,但并未出現革命性的新制度,而現有海商法制度也未出現本質上的變化。 1924年制定的《海牙規則》和1968年修訂《海牙規則》而來的《海牙—維斯比規則》仍然是國際海上貨物運輸最主要的法律依據之一。一些人認為《漢堡規則》生效后三個國際公約同時有效,海上貨物運輸失去了國際統一的格局,但正如十年前有專家指出:“《海商法》的海上貨物運輸規定是以《海牙—維斯比規則》的規定為基礎的,而中國的主要貿易伙伴都是《海牙規則》或《海牙—維斯比規則》的締約國……90%以上國家的國際貿易運輸是統一在《海牙—維斯比規則》的基礎上的。這樣在與國際接軌方面,《海商法》在20年后的今天仍然符合這一要求。”11這種情況在今天并沒有發生顯著變化。雖然通過了《鹿特丹規則》,但該規則至今仍未生效,海上貨物運輸領域“通行的國際公約”仍然是《海牙—維斯比規則》。除海上貨物運輸外,一個領域多數只有一個國際公約,沒有選擇的余地。海上貨物運輸領域存在三個不同的國際公約,但這種情況在《海商法》制定時已經做過慎重考慮,并做了選擇。當前沒有任何情況說明這種選擇需要修正,實際上也沒有人提出這種選擇需要修正。

2002年10月,針對我國加入世貿組織承諾對保險業的要求,全國人大常委會對《保險法》進行了修正。海商法領域不存在這樣因承擔國際義務而需要修改國內法的情況。

《海商法》依據國際規則制定,現在其依據的絕大多數國際規則都并未改變。大改《海商法》,中國何以獨樹一幟? 當年的理由是“與國際接軌”,難道現在要“與國際脫軌”?

(三) 國內立法的發展

國內立法發展被列為支持《海商法》修改的另一個重要理由。《海商法》制定后,國家相繼頒布了許多重要法律。一種觀點認為,這些法律中的許多規定與《海商法》的規定不協調,因而《海商法》應該修改。特別是民法領域中的相關立法是海商法的一般法,海商法有必要與一般法協調。“這些民商事立法和海事公法,不僅有許多規定與《海商法》不一致,而且直接影響到海事立法的價值取向。上述國內立法的新發展,導致現行《海商法》與一般法不一致,為了理順海商法與一般法的關系,應當盡快修改《海商法》。”12

同樣,《海商法》制定后國內立法是否有重要發展,這也是個事實問題,比較容易搞清楚。 1992年《海商法》制定時我國法律制度還不夠健全,到2011年社會主義法律體系才宣告形成。13 在這期間以及其后,我國制定了大量法律。而被列舉出來認為可能影響《海商法》的國內立法,主要包括《擔保法》《保險法》《合同法》《對外貿易法》《國家賠償法》《船員條例》《內河交通安全管理條例》等。當然最新的還有《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》)。這些法律在《海商法》制定后才頒行,不僅數量多,而且涉及領域廣。

對以上列舉的國內法律可以進行一個簡單的分類。第一類如《對外貿易法》《國家賠償法》等是屬于公法性質的法律,而《海商法》基本上只包含商事規范,不應產生與公法抵觸的情形。事實上也沒有人具體指出哪些條款發生了抵觸。第二類如《船員條例》《內河交通安全管理條例》等是屬于國務院部委制定的條例,效力層級上低于法律,也不應產生抵觸的問題,而且如果抵觸,應該是效力層級低的修改而不是相反。第三類如《擔保法》《保險法》《合同法》等才屬于典型的民商事法律,這些法律與《海商法》的關系更為復雜。也只有這一類法律才是真正需要考慮的。

《海商法》制定時被認為是一部民事特別法,當前仍然是這種定位。關于一般法與特別法,《海商法》制定時的原則是“特別法優于一般法”,現在仍然遵循這一原則。這兩點使民法的制定或修改很難對海商法形成根本挑戰。因為從“特別法優于一般法”的基本原則出發,一般法的修改不應該是特別法修改的直接原因。正常情況下,未必一定先有一般法,后有特別法。實際情況恰好是常常先有特別法,再有一般法。中國的《海商法》《票據法》《保險法》等商事特別法都先后制定了,然后才制定《民法總則》,可視為這種實際情況的一個注腳。并不存在一條普遍承認的原則,要求制定在先的特別法必須與制定在后的一般法協調。14“以一般法的先進性反襯《海商法》的滯后性實屬不妥。”15

(四)《海商法》的不足

《海商法》存在不足是另一個修訂理由。除去與國際、國內立法的關系問題,“不足”主要應該是指法律規定不清楚、不合理、難以執行等問題。 《海商法》修改的大討論已經進行過多輪,各界也已經比較深入地發表了對《海商法》的意見,但迄今為止,并沒有發現幾處大家公認的《海商法》規定完全錯誤,必須修改的地方,也沒有什么原則、制度引發巨大爭議。相反,一些對《海商法》具體條款的批評,往往是出于對《海商法》的誤解。

以對《海商法》第2條第2款排除第四章對中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸的適用為例。許多人認為這是《海商法》刻意進行的一種劃分:“《海商法》將沿海貨物運輸合同與國際海上貨物運輸合同區別規定為兩種不同制度,人為地使我國海上貨物運輸關系由兩個法律調整。”16然而實際上,在《海商法》之前,我國沿海和國際貨物運輸實施的就是兩種不同的制度。最典型的是沿海運輸使用運單,國際貨物運輸使用提單;沿海運輸實行嚴格責任,國際貨物運輸實行不完全過失責任。《海商法》是保持而非區分了兩種制度。“將沿海與國際貨物運輸合同人為地分成兩個法律調整”的指責也有失公平。當國內外商業實踐做法不同時,對二者分由兩個法律調整并不奇怪,這是形勢使然而非立法者的人為選擇。我國的國際貨物買賣適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》,國內貨物買賣適用《合同法》,并沒有人指責這是人為地分成兩個法律調整。

再以《海商法》第50條規定的遲延交付為例。這條規定往往被列為“基于起草者錯誤的預見而作出,欠缺合理性”的典型例子。因為該條第1款規定:“貨物未能在明確約定的時間內,在約定的卸貨港交付的,為遲延交付”,即如果雙方當事人沒有明確約定時間,不會發生超過合理時間的遲延交付。“對于這一規定,《海商法》的起草者曾預測:凡是對貨物及時運到具有利害關系的貨方,都會主動與船方約定交付貨物的時間,因為沒有此種約定,貨方將無法向船方索賠因貨物沒有在合理時間內交付而遭受的經濟損失。應該說,起草者的這種預見具有合理性。然而,實踐表明,幾乎沒有貨方與船方約定交付貨物的時間。其結果是,承運人不承擔沒有在合理時間內交貨的法律后果。……雖然對于這種不合理結果的產生,存在貨方自身的原因。造成這種局面的初因,是起草者對這一規定實施情況錯誤的預見。”17以上指責基于對《海商法》起草者意圖的推測,但卻未必公允。遲延交付需要約定并非《海商法》起草者基于錯誤預測而作出的規定。相反,《海商法》第50條是經過長期研究、磋商所定下來的條文。18 這一規定參照了1978年《漢堡規則》第5條第2款,但特意僅采用了其中的約定時間標準,而沒有采用其中的合理時間標準。立法者明確地知道:“這個條款力量較弱,它弱于英國的習慣做法和審判實踐,更弱于斯堪的納維亞國家的法律規定。這個條款以‘約定’為前提;但是它支持了雙方的談判地位,具有法定的意義。”19因此,這個條款完全是從中國的實際出發,適應我們自己的需要,具有我們自己的特色。20 貨方不能利用這一條款中“約定時間”的便利為自己爭取利益,是屬于對《海商法》的理解不夠深入,或對保護自己這方面的權益能力不夠,而非《海商法》本身預測有問題,《海商法》對貨方的保護本意就是只到這個程度。

另一個例子是《海商法》第42條對“托運人”的定義。關于這一條定義在解釋上爭議特別多,因而有時被認為是“《海商法》中有的規定系不慎重地引用或者參照國際條約,欠缺可操作性”的典型例子。 《海商法》第42條規定,托運人是指:本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人;本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人的人。根據這一定義,當與承運人訂立海上貨物運輸合同的人和將貨物交給承運人的人不是同一人時,就會發生同一海上貨物運輸合同有兩個托運人的情況。而《海商法》在規定海上貨物運輸合同下的權利義務時,對托運人權利義務的規定都指向“托運人”而沒有區分兩種托運人。這樣在實踐中可能產生一系列問題,如承運人應向哪種托運人簽發提單? 向哪種托運人請求運費? 《海商法》“托運人”的定義確實是參照了國際條約,但卻未必是“不慎重地”。 《漢堡規則》對“托運人”的定義是貨方國家積極主張加入而加入,被認為是對貨方有利的條款,但同時也是船、貨雙方妥協的產物。《海商法》制定時認為《漢堡規則》的相關規定對我國有利而加以了采用。但這一規定本身尚不完善,需要進一步解決。因此并非不具有可操作性,而是難以明確規定。引入此條款而將解釋的任務留給司法環節,應為立法當時一種無奈而可行的選項。

另一類對《海商法》比較多的批評意見,是《海商法》沒有覆蓋到有些內容。其中被提出比較多的,包括船舶油污損害的責任、沉船沉物的打撈、船員勞務合同、多式聯運等。21 這種指責實際上忽略了海商法體系上的安排。《海商法》雖然被稱為“一部法典(code)似的立法”,但并非必須包羅海商法領域內所有問題的規則。一些相對獨立的部分,由單行立法規定可能更加合適。例如船舶油污損害賠償和船舶造成的海洋環境污染損害與環境法關系密切,自成一體,并有專門的國際條約,是否必須或應該納入《海商法》是可以商榷的,不能徑直認為是立法者的疏漏。

海商法的法律技術自然也有討論空間。被詬病比較多的是有些詞語翻譯的痕跡太明顯,但這些詞語多半本來就是從國際條約中來的,與國際公約保持一致的考慮同樣值得重視。另外一種批評意見是《海商法》有些條文在文字上不夠準確或精煉,可能引發不同理解。但再明確的法律條文都可以解釋出不同的含義。同時,法律并非文學作品,對文字是否準確流暢不同的人也有不同的判斷標準。如果只是不喜歡《海商法》的文字風格就認為它必須修改,那再怎么改可能都很難令人人滿意。

(五) 海運實踐的發展

《海商法》頒行以來,航運實務發生了很多新變化,被認為是《海商法》必須修改的另一個理由。

變化主要有兩部分。一部分是中國海運力量的壯大。中國航運業在《海商法》頒行后確實取得了重大發展,但這很難說是必須修改《海商法》的理由。相反,或許正說明現行《海商法》沒有阻礙而是促進了航運業的發展。航運業中代表性的兩大利益方是船方和貨方,《海商法》制定時,中國既是航運大國也是進出口大國。 1990年中國GDP排名世界第10位。 1992年我國商船總噸排名世界第9位,1998年貿易總額居世界第11位。現在中國的船隊擴大了,進出口也增加了,中國仍然既是航運大國也是進出口大國。 2019年中國GDP排名世界第2位。 2019年我國商船總噸排名世界第3位,貿易總額居世界第2位。因此利益平衡的基本要求并沒有變化。而且,一國海商法的內容與其海運力量的強弱未必有很大的相關性。縱向地看,從清末到民國再到新中國成立之初以及當前,不同時期中國的海運力量差別非常大,但各時期制定海商法,都不約而同采用了與國際通行做法看齊的態度。如果橫向地看,海商法的核心內容是海上貨物運輸,而有一百多個國家,包括美國、英國、德國等發達國家,日本、韓國等亞洲新興經濟體,以及非洲、南美洲的一些國家,大家都在采用《海牙—維斯比規則》或依據其制定國內法,這些國家航運實力有強有弱,法律并沒有很大區別。可見海運力量強弱對一國海商法的影響并不是那么大或那么直接。

變化的第二部分是新的商業模式、新的技術等時代發展引發的新問題。被提及比較多的包括物流業發展及其引發的無船承運人和國際貨運代理人的法律地位和責任問題、無單放貨的問題、船舶造成海洋污染的損害賠償問題22、郵輪發展帶來的問題,等等。還有人認為,《海商法》中缺少當前國際貿易中流行的電子商務和電子提單內容,以及多式聯運的規定。

海運并非日新月異的新行業。許多做法由來已久。近二十多年來,海商實踐中確實出現了一系列新現象,但這些很難說是實質性的變化,現有的海商法規則一般可以處理。例如無船承運人,《海商法》中并沒有規定承運人一定要同時是船舶所有人。雖然過去船舶所有人充當承運人的情況更常見,但船舶所有人以外的人充當承運人也沒有禁止性規定。也許對貨主而言,無船承運人的風險更大,但這更多是航運管理上的問題。國際貨運代理人的地位也是清楚的,航運中向來就有使用各種代理人的習慣,現在國際航運代理人承擔的活動更多,比過去的代理人角色更復雜,但并未成為航運中獨立的一方。航運仍然是由船方和貨方組織的,國際貨運代理人的地位視其承擔的任務而定,如果符合承運人的定義就是承運人,不符合承運人的定義,就作為代理人處理。無單放貨問題現在有規定,就是不能無單放貨,這一點法律非常清楚。如果說要允許某種情況下無單放貨,那才是法律需要修改的理由。集裝箱、多式聯運,在1992年時已經存在,到現在最多是范圍更廣,活動性質并無根本性變化。維斯比議定書是對集裝箱化進行回應的國際立法,而其內容已經反映在我國現行《海商法》中。多式聯運嘗試了多次國際立法但并不成功,恐非一個國家靠海運一個區段的立法就能解決得了。同樣,電子提單說了多年,到現在也并沒有推廣,一方面是因為技術實現上還有解決不了的問題,另一方面是因為各國法律的統一難度很大,因而也并非一個國家的國內立法可以很好地解決的問題。行業做法的穩定,必然導致法律規則的穩定。海運作為一個非常成熟的行業,對海商法在穩定性方面的要求更加突出。

(六) 修訂方案未能回應修訂初衷

《海商法》修訂的理由主要有這幾個:國際公約修改了,所以《海商法》也應該跟著修改;民法修改了,所以《海商法》也應該跟著修改;《海商法》有錯誤,所以必須改;航運發展了,《海商法》應該修改。在這些理由基礎上推出的修訂方案是否回應了這些理由呢?

從與“國際通行做法銜接”看,首先,根據“國際通行做法”而進行的修改并不多。一些被作為修法理由提出的新國際規則并未被吸納到《征求意見稿》中。金康合同推出了很多新版本被列為《海商法》必須修改的一個理由,但《征求意見稿》中只對第六章“租船合同”改了3個條文,是各章節中改動條文數最少的之一,而且這3個條文都是與新增加的融資租賃合同有關,與金康合同的新版本毫無關系。《約克—安特衛普規則》的修改也被列為《海商法》必須修改的理由,但《征求意見稿》對第十章“共同海損”修改了6條,其中只是根據2016年《約克—安特衛普規則》取消了共同海損費用的手續費,其他都是自行添加或刪改。而從《海商法》制定到現在,我國還沒有發生一起有關共同海損手續費的案例。其次,在修訂稿中有所反映的國際公約多為未生效或中國未參加的公約,吸納的原因和方法都需要論證。如《征求意見稿》的“船舶污染”一章是把幾個相關國際公約,如《關于海上運輸有毒有害物質的責任和損害賠償的國際公約》(《HNS公約》)的主要內容拼在一起。但《HNS公約》并未生效,代表不了“國際通行做法”,將其納入《海商法》也無法達到“與國際一致”的效果。“海上貨物運輸合同”一章對《鹿特丹規則》的許多內容進行了吸收。但同樣,《鹿特丹規則》并未生效。 “海事賠償責任限制”章將責任限額提高至1976年《海事索賠責任限制公約1996年議定書》的標準,并明確船舶管理人可以作為海事賠償責任限制的主體,可能是唯一重要的根據生效國際公約進行的修改。最后,《征求意見稿》還將有些地方故意改得與我國已經參加的國際公約不一致。如《海商法》規定海難救助中獲救方應“提供滿意的擔保”,《征求意見稿》將其改為“提供適當的擔保”23;《海商法》將船舶碰撞的責任主體規定為“船舶” ,《征求意見稿》將其改為“有過失的一方”。24 現行《海商法》中的規定完全來自于國際公約,修訂的結果就是使《海商法》與國際公約不一致,可能留下復雜的解釋問題。

相比“與國際通行做法銜接”的虛,“與國內民法銜接”顯得更實一些,但改動的邏輯卻并不清楚。《征求意見稿》在船舶、時效、法律適用等章中,大量吸收了民法的相關規定。其中船舶章改動條文最多,章名由“船舶”改為“船舶物權”,增加了3個小節,條文從原有的30條增加到現在的35條。增加的條文主要是來自于民法的相關規定。如將《海商法》第11條中的“船舶抵押人”擴大到第三人而不僅是船舶所有人;對《海商法》第13條、第16條、第18條、第19條進行補充性規定;對第17條增加關于滌除權的規定;將第20條刪除。 “時效”章,從11條變為9條,刪除了現行法律中關于訴訟時效中止、中斷的兩條規定,改為規定直接適用《民法總則》。同時根據《民法總則》對國際海上貨物運輸合同、國內水路貨物運輸合同、海上拖航合同等訴訟時效制度進行了補充完善。首先,對海商法與民法關系的處理,在邏輯上存在不一致的地方。如“船舶”一章的修訂方法是,民法中有可適用于海商關系的條款就需要納入《海商法》中。而“時效”一章的修訂方法是,民法中有規定的條款就從《海商法》中刪除而規定直接適用民法中的相關規定。這兩章的修改方法可謂完全相反。其次,不管是按“船舶”一章還是“時效”一章的修訂方法,《海商法》其他章節、其他條文還有許多類似情況。例如關于合同的締結、履行等一系列一般性規定,都是各海商合同需要遵守的,《海商法》中也沒有,為什么不按照同一標準作同樣改動? 如果要根據民法補充完善“船舶物權”“海事時效”,為什么不補充完善“海商合同” “海事侵權”制度? 如果要刪除與民法重復的時效規定,海上運輸、保險等部分也有大量重復的規定,為何不同樣刪除? 如果說修訂前存在《海商法》與民法“重復、矛盾、抵觸”的問題,修訂方案并沒有解決這個問題。最后,《海商法》制定時船舶抵押權、時效等規定是學習相關國際公約而有意識地與民法不一樣。現在有意識地改得一樣,結論只能是并非因民法變化而導致,而是對民法與海商法關系的理解變化導致。

在“改正《海商法》的錯誤”以及“適應航運業務新發展”方面,成果更加乏善可陳。特別被提出批評的《海商法》第50條即關于“遲延交付”的規定,在《修改送審稿》中的處理是“保留原條文”。 《海商法》中關于多式聯運的規定被批評僅有5條原則性規定,不適應現實需求,但這部分規定在《修改送審稿》中反而從5條減為了4條,內容也沒有更為具體多少。同時,對修訂之初提出的無船承運人、國際貨運代理人的法律地位和責任、無單放貨、電子提單等新問題,《修改送審稿》或者沒有處理,或者簡單帶過,也沒有提供較為完善的處理方案。

就被批評的《海商法》理解中可能有分歧的條文,我國基本都出臺了司法解釋,但《征求意見稿》幾乎完全沒有將現有司法解釋中的合理成分納入,有對應司法解釋的條文并未被相應修改。25 司法解釋是為了回應司法實踐中的困惑,解釋的往往是法條最不清楚的部分。26 海事司法實踐的豐富被列為此次修法的理由之一,但《征求意見稿》對司法解釋這一海事司法實踐成果之集大成者卻閑置一旁。是認為司法解釋已經足夠,還是認為司法解釋是錯誤的? 法律修訂后,相關司法解釋是繼續存在還是統統作廢? 法律修訂應該是在總結已有經驗教訓的基礎上進行,而非天馬行空重起爐灶。《征求意見稿》可以說并沒有對《海商法》實施三十年來的經驗進行總結,這使對法律的“修訂”初衷落空而更像在“制定”法律。

《征求意見稿》比較明顯的改動如下:一是擴大了適用范圍,如增加了“水路貨物運輸”和“船舶污染”兩章27;在海難救助章,修改了“船舶”的定義并將其適用擴展至“任何救助作業” ,而原來的規定是根據1910年《國際救助公約》,只適用于海船或海船與內河船相互之間的救助。28 二是進行了大量的文字上的調整。如將“交通主管部門”改為“交通運輸主管部門”29,“港務監督機構”改為“海事管理機構”30;將“船長應當采取必要的措施,保護船舶和在船人員、文件、郵件、貨物以及其他財產”(《海商法》第35條)改為“船長在駕駛和管理船舶中應采取必要的措施,保護船舶和在船人員、文件、貨物以及其他財產,防止海洋環境污染”(《征求意見稿》第3. 7條)等。在法律適用中將船舶優先權的法律適用由“受理案件的法院所在地法律”改為“法院地法”。31《海商法》相關條文中的用語并未引發過爭議,修改實屬不必。32 又如船長棄船時是否需要報經船公司同意,這是船公司內部可以規定的,原來有了就有了,也不必進行修改或強調。船舶非法懸掛中華人民共和國國旗航行的由有關機關予以制止和處罰,現行規定“予以制止,處以罰款”是授權性而非限制性規定,即使不改,也不會理解為有關機關能給予的處罰只能是罰款。法律不是文學作品,不僅要追求文字的精當,更應追求內容的穩定。僅僅是文字的修飾,那么“能改就改”不如“能不改就不改”更能體現對法律延續性的尊重。《征求意見稿》沒有增加任何如總則、通則一類的條款,對具體制度的細化處理也不多。

《征求意見稿》雖然修改條文很多,但排除新增加的兩章、為與國內法一致而修改的物權、時效和涉外關系的法律適用,以及文字為主的修改,實質性修改的地方主要是廢除了旅客運輸中的中外旅客賠償雙軌制,提高了海上貨物運輸、旅客運輸以及海事賠償責任限制中的責任限額,完善了海上保險的一些具體規定,這些變化更多是關于局部或細節問題的改動,與“海商法非改不可”的斷言看起來不是那么契合。

1 參見梁慧星:《關于修改〈中華人民共和國海商法〉的建議》,載中國法學網(www. iolaw. org. cn),2021年6月30日最后訪問。

2 代表性的如司玉琢、胡正良:《我國〈海商法〉修改的必要性》,載《中國海商法年刊》2002年第2期。

3 “修訂說明”中列舉了四條理由證明《海商法》修訂的必要性,包括現行《海商法》已難以適應航運和貿易的新發展,現行《海商法》已滯后于國際海商立法的新發展,修訂《海商法》是推進“一帶一路”倡議和“交通強國”國家戰略實施的需要,修訂海商法是協調完善與一般法關系的需要。《修改送審稿》原樣保留了這幾條理由。參見《征求意見稿》和《修改送審稿》中的“修訂說明”。

4 參見梁慧星:《關于修改〈中華人民共和國海商法〉的建議》,載中國法學網(www. iolaw. org. cn),2021年6月30日最后訪問。

5 司玉琢、胡正良:《我國〈海商法〉修改的必要性》,載《中國海商法年刊》2002年第2期。

6 參見郭日齊:《我國〈海商法〉立法特點簡介》,載交通部政策法規司、交通部交通法律事務中心編:《〈海商法〉學習必讀》,人民交通出版社1993年版,第24頁。

7 1993年《船舶優先權和抵押權國際公約》 ( International Convention on Maritime Liens and Mortgages, 1993),1993年5月6日在日內瓦召開的國際海事組織船舶優先權和抵押權公約全權代表會議上通過,尚未生效。中國于1994年8月18日簽署。 《鹿特丹規則》全稱為《聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》 (United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea),于2008年12月11日在聯合國第63屆大會第67次會議通過,尚未生效。中國未簽署該公約。

8 《海商法》制定時,我國尚未參加1989年《國際救助公約》。而1994年3月30日,我國加入了該公約。同樣,《海商法》制定時,我國尚未加入1910年《統一船舶碰撞某些法律規定的國際公約》簡稱為《船舶碰撞公約》,但1994年3月4日加入了該公約。而《海商法》制定時,對這兩個國際公約的內容實際已經多有借鑒。

9 參見胡正良等:《中國加入〈海事賠償責任限制公約〉問題研究》,載《海大法律評論》(2009),上海社會科學出版社2010年版。

10 但這種國際公約在司法實踐中可能因為被其他國家參加而作為其他國家的外國法被適用。如海運法中討論較多的一個問題,就是《海牙規則》中國沒有參加,是否可以作為外國法適用? 在訴訟中與在仲裁中的處理有何不同? 同時,也可以作為國際通行做法而有說理的價值,甚至作為國際慣例被引用。

11 朱曾杰:《〈海商法〉的回顧與展望》,載《中國海商法研究》2013年第3期。

12 梁慧星:《關于修改〈中華人民共和國海商法〉的建議》,載中國法學網(www. iolaw. org. cn), 2021年6月30日最后訪問。文中認為《海商法》與一般法的不一致主要表現為:(1) 一般法中有的規定不適合海上運輸關系和船舶關系,但《海商法》沒有相應的特別規定;(2)《海商法》有特別規定,但后出臺的一般法的規定更具先進性;(3) 《海商法》有規定,一般法也有相應的一般規定,使《海商法》的規定成為不必要的重復規定;(4) 《海商法》有規定,一般法也有規定,但兩者之間差異太大,甚至使用的基本術語、基本概念都不一樣。

13 2011年第十一屆全國人民代表大會第四次會議批準的全國人大常委會工作報告宣布:以憲法為統帥,以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干,由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成,黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的立法工作目標如期完成。

14 關于這一點,更詳細的論述參見本書第五章。

15 傅廷中:《論我國〈海商法〉修改的原則與思路》,載《現代法學》2006年第5期。

16 梁慧星:《關于修改〈中華人民共和國海商法〉的建議》,載中國法學網(www. iolaw. org. cn), 2021年6月30日最后訪問。

17 胡正良:《〈論海商法〉修改的必要性》,載《當代法學》2003年第12期。

18 參見交通部政策法規司、交通部交通法律事務中心編:《〈海商法〉學習必讀》,人民交通出版社1993年版,第35頁。

19 同上書,第37頁。

20 參見同上。

21 “再如,由于受《海商法》起草、論證的局限,對一些問題的考慮不夠周延,本應在《海商法》中明確規定的內容,例如船舶油污損害賠償和沉船沉物打撈的民事責任,迄今仍付闕如。還有國際貨物多式聯運問題,《海商法》僅有5條原則性規定,很不適應我國集裝箱多式聯運發展和國際蓬勃發展的‘門到門’運輸方式的現實。”梁慧星:《關于修改〈中華人民共和國海商法〉的建議》,載中國法學網(www. iolaw. org. cn),2021年6月30日最后訪問。

22 參見梁慧星:《關于修改〈中華人民共和國海商法〉的建議》,載中國法學網(www. iolaw. org. cn),2021年6月30日最后訪問。

23 《海商法》第188條規定:“被救助方在救助作業結束后,應當根據救助方的要求,對救助款項提供滿意的擔保。……” 《征求意見稿》第10. 18條改為:“被救助方在救助作業結束后,應當根據救助方的要求,對救助款項提供適當的擔保。”

24 《海商法》第169條規定:“船舶發生碰撞,碰撞的船舶互有過失的,各船按照過失程度的比例負賠償責任;過失程度相當或者過失程度的比例無法判定的,平均負賠償責任。……”《征求意見稿》第9. 4條改為:“船舶發生碰撞,是由于一方的過失造成的,由有過失的一方負賠償責任。” 1910年《船舶碰撞公約》第3條規定:“如果碰撞是由于一艘船舶的過失所引起,損害賠償的責任便應由該艘過失船承擔。”

25 例如“海上保險合同”一章,司法解釋對第222、234等條文進行了解釋,而《征求意見稿》對這些條文都沒有作相應修改。

26 參見胡偉新等:《中國司法解釋制度的發展與完善》,載《法律適用》2014年第12期。

27 將內河運輸納入海商法調整的理由主要有四:(1) 這種做法取消了現行法律適用的人為割裂;(2) 從比較法的角度,符合發達內陸水系航運國家的習慣做法;(3) 解決了在我國《國內水路貨物運輸規則》和《港口貨物作業規則》被廢止后,內河運輸面臨著沒有針對性法律調整的狀況;(4) 必要時可以在分則中作出特別規定,如歸責原則、責任限制數額等。

28 1910年《國際救助公約》第1條規定:對處于危險中的海船、船上貨物和客貨運費的援助和救助,以及海船和內河船舶相互之間提供的相同性質的服務,應適用下列規定,而在這兩種服務(即援助和救助)之間不進行任何區分,并且不區分在何種水域提供此種服務。 1989年《國際救助公約》第1條規定:救助作業,系指可航水域或其他任何水域中援救處于危險中的船舶或任何其他財產的行為或活動。船舶,系指任何船只、艇筏或任何能夠航行的構造物。第6條規定:除合同另有明示或默示的規定外,本公約適用于任何救助作業。第12條第1款規定:“除另有規定外,救助作業無效果,不應得到本公約規定的支付款項。”

29 如《征求意見稿》第1. 4條。

30 如《征求意見稿》第3. 2條。

31 《海商法》第272條規定:“船舶優先權,適用受理案件的法院所在地法律。” 《征求意見稿》第16. 5條改為:“船舶優先權,適用法院地法。”

32 一個可以參照的例子是:1974年《雅典公約》規定,承運人被推定有錯,如果損失是由“沉船、碰撞、觸礁、爆炸或火災,或船舶缺陷”引起。公約1987年生效后,沒有發生過一個對“船舶缺陷(defect in the ship)”發生爭議的案件。但在公約2002年議定書中,特意增加了“船舶缺陷”的冗長定義(any malfunction, failure in any part of the ship or its equipment when used for the escape, evacuation, embarkation and disembarkation of passengers; or when used for the propulsion, steering, safe navigation, mooring, anchoring arriving or leaving berth or anchorage, damage control after flooding, or stability,or when used for the launching of life saving appliances),這一做法也被批評為增加而非減少了意見分歧的可能性。參見Patrick J. S. Griggs, Obstacles to Uniformity of Maritime Law, Journal of Maritime Law and Commerce, Vol. 34, No. 2, April, 2003。