01 建設工程施工合同糾紛：合同無效的法律后果

北京市安理律師事務所 李學輝

裁判要點

在建設工程施工合同糾紛案件中,違法招投標導致合同無效的情況時常發生。根據《招標投標法》第3條之規定,本案案涉工程屬于必須進行招投標的項目,其合同簽訂違反《招標投標法》第43條、第46條之規定,應認定無效。合同效力屬于法院依職權確認范疇,不因當事人未主張而不加審理。在多份合同均無效的情形下,應以當事人真實合意并實際履行的合同作為工程價款結算依據,后簽訂的合同應認定為系雙方協商一致對前合同內容的變更。

基本案情

2012年10月,某建筑公司(以下稱甲公司)與沈陽某公司(以下稱乙公司)就某建筑項目施工總承包事宜進行初步溝通,后進場臨建并開始施工。

2013年7月1日,甲公司與乙公司簽訂了《建設工程施工合同》 ,約定由甲公司作為施工總承包單位承攬上述工程。

2014年8月18日,甲公司與乙公司簽訂了《建設工程施工合同補充協議》 ,約定了工程款支付形式、工期、交付標準及付款條件。

后因建設工程施工合同糾紛,甲公司于2017年4月27日向法院提起訴訟,要求解除《建設工程施工合同》及其補充協議,乙公司支付工程款本金37,918,987.49元、利息4,973,000元及損失3,690,538.8 元,并要求確認甲公司就案涉工程享有工程價款優先受償權。

代理意見

尊敬的合議庭:

北京市安理律師事務所接受上訴人甲公司(以下稱上訴人)的委托,指派李學輝律師擔任上訴人與乙公司(以下簡稱被上訴人)建設工程施工合同糾紛一案二審的代理人。現代理人發表如下代理意見,請法庭參考:

一、案涉合同應當認定為無效合同,一審法院認定合同合法有效存在錯誤

《招標投標法》第3條第1款第1項規定,在中華人民共和國境內進行大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標。

據此,案涉工程屬于必須招標的工程建設項目。

本案有關案涉合同簽訂的基本事實如下:

(1)2012年上訴人與被上訴人初步協商,就上訴人承包案涉施工工程達成一致。 2012年10月,上訴人實際進場,開始進行施工。 2013年2月21日,被上訴人向上訴人支付220萬元工程款。

(2)2013年6月21 日,上訴人參加被上訴人組織的案涉項目公開招標活動。同月28日,被上訴人向上訴人發送《中標通知書》 ,確認上訴人為案涉項目工程中標人。

(3)2013年7月1 日,雙方簽訂《建設工程施工合同》 (以下簡稱《施工合同》)。

(4)2014年8月18日,雙方簽訂《建設工程施工合同補充協議》 (以下簡稱《補充協議》)。

由上述事實可以看出,上訴人與被上訴人在進行招投標前已達成一致意向,上訴人已實際進場施工。 《招標投標法》第43條規定,在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。案涉合同的簽訂已違反上述規定,依據《招標投標法》第55 條之規定,案涉工程中標無效。 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定,建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,建設工程施工合同無效。據此,案涉施工合同亦為無效。

綜上,代理人認為,上訴人與被上訴人就案涉工程在未進行招投標時,便達成一致意向,且實際進場施工,該工程中標無效,雙方據此簽訂的《施工合同》《補充協議》應當認定為無效合同。一審法院認定“合同內容不違反我國法律、行政法規強制性規定,合法有效” (一審判決書第15 頁第15、16 行)存在錯誤,應當予以糾正。無效合同自然不存在繼續履行的問題,一審判決繼續履行實屬錯誤。

二、即便合同有效,本案合同解除的條件也已成就,雙方不應繼續履行合同

1. 被上訴人欠付工程款事實清楚

依據《補充協議》第1條第3款有關工程款支付形式的約定和第3條有關工期、交付標準及付款條件的約定,案涉工程的付款節點存在兩種形式:第一種為上訴人分別完成各棟樓節點工程后,被上訴人應支付各棟樓的節點工程款(按照1#樓300萬元,2#樓188萬元,其他樓各144萬元的標準支付) ;第二種為上訴人各棟樓的節點工程均完成后,2014年12月30日前被上訴人按照協議約定的工程造價支付至已完節點工程的80% 。

從上訴人一審過程中提交的證據《形象進度確認表》中可以看出,《補充協議》第3條所約定的各付款節點均已完成。該表由施工單位及監理單位簽字確認,真實有效足以說明問題。

然而,被上訴人在多個付款節點均存在拖延付款甚至欠付工程款的情況。具體欠付工程款情況如下:

(1) A5#樓,上訴人于2014年10月13日完成《補充協議》第3條第2款第3點中所約定的“1—4層砌筑抹灰、屋面防水工程及外腳手架拆除” ,按照合同約定,被上訴人應于節點完成后5日內,即2014年10月18日前,應向上訴人支付144萬元,但被上訴人僅支付68萬元,尚欠76萬元。

(2)A11#樓,上訴人于2014年10月25日完成《補充協議》第3條第2款第4點中所約定的“1—5 層砌筑抹灰、屋面防水工程及外腳手架拆除” ,按照合同約定,被上訴人應于2014年10月30 日向上訴人支付人民幣144 萬元,但被上訴人未依約支付該筆節點款。

(3) A8#、A9#、A10#、A12#、A15#樓,上訴人分別于2014年10月30日、2014年10月19日、2014年10月29日、2014年11月2日、2014年11月4日完成上述各樓的節點工程,被上訴人應當在完成每個單體內容之日起5日內支付上訴人每個單體人民幣144萬元,但被上訴人僅支付200萬元,尚欠520萬元。

(4)上訴人已按照協議約定在2014年12月30日前完成所有工程節點,被上訴人應在2014年12月30日前按照工程造價支付至已完工程的80% 。然而,無論是按照合同約定的工程造價7872萬元(7872萬元×80%=6297.6萬元) ,還是2014年12月1日上訴人申報的產值7500萬元(7500萬元×80%=6000萬元),甚至按照2014年12月9日被上訴人已確認的產值7200萬元(7200萬元×80%=5760萬元)計算,2014年12月30日被上訴人均未付足80% (截至2014年12月30 日,被上訴人僅支付4444.1 萬元) ,截至目前,被上訴人也僅支付5174.1萬元,遠遠未達到合同的約定。

因此,本案被上訴人欠付工程款的事實非常清晰,證據也非常充分。正因為被上訴人的這種違約行為,案涉工程數次停建,在2016年的9月底該工程徹底停止施工。

2. 依據合同約定及法律規定,案涉合同解除條件已經成就

《合同法》第93條明確規定,當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。

本案中,上訴人、被上訴人雙方在《施工合同》中明確約定了合同解除的條件,具體涉及以下條款:

《施工合同》(通用條款)第44.2 款:發生本通用條款第26.4 款情況,停止施工超過56天,發包人仍不支付工程款(進度款) ,承包人有權解除合同。

《施工合同》(通用條款)第44.4 款:有下列情形之一的,發包人、承包人可以解除合同:(2)因一方違約(包括因發包人原因造成工程停建或緩建)致使合同無法履行。

《施工合同》(專用條款)第17.2款:發包人有下列情況之一時,承包人可以解除合同:17.2.2發包人被認為有嚴重違反合同的其他違約行為。

代理人認為,被上訴人多次延付、欠付工程款導致工程數次停建,無限緩建已經構成嚴重違約,截至目前,該工程已停工將近兩年,合同已無法繼續履行,合同解除的條件已經成就。依據上述合同條款,上訴人有權要求解除合同,雙方不應再繼續履行合同。一審法院判決雙方繼續履行合同存在錯誤。

三、案涉地下室防水工程系甲方直接分包的工程,一審法院認定上訴人對案涉工程漏水承擔責任存在錯誤

首先,地下室防水工程系甲方直接分包的工程。

(1)依據2013年7月1日上訴人與被上訴人簽訂的《施工合同》第2條“承包范圍”中的第二點“發包人直接發包的專業工程”,室內精裝修、地下室防水工程(底板、外墻、頂板)、幕墻工程及其他外墻飾面工程等由發包人另行直接發包。

(2)一審委托的鑒定機構在鑒定報告中亦明確表明,“依據合同第2條約定‘地下室防水’屬于發包人直接發包的專業工程,我司認為平米造價中不包含該項,所以我司按設計院提供的施工方案計算該項造價”。

(3)依據上訴人、被上訴人及案外人河南省某公司(以下稱河南公司)2015年8月27日簽訂的《地下室漏水維修協議書》 (上訴人提交的證據組三第22項)中亦表明地下室防水施工為被上訴人直接發包。

上述證據能夠說明,地下室防水工程屬于甲方直接分包的工程,并非上訴人施工,不屬于上訴人的施工范圍。上訴人系基于工程總承包人的考慮,應被上訴人要求參與1號地下車庫的維修事項。

《地下室漏水維修協議書》中非常明確地約定:上訴人承擔10 萬元,丙方(河南公司)承擔5萬元,實際費用超出15萬元的,超出部分的維修費及不可預見的費用全部由丙方自行承擔;丙方承擔合同范圍內的維修責任以及維修后的后續責任,即如再次漏水,丙方無償修復并承擔相關責任與費用。

從被上訴人一審提交的函件中亦可以看出,在上訴人、被上訴人及案外人河南公司2015年8月27日簽訂《地下室漏水維修協議書》之前,被上訴人并未向上訴人發出過任何關于地下室設備間漏水的函,這也說明地下室防水工程并非上訴人負責施工,否則被上訴人不會不發任何文函,直至簽訂三方協議。

目前1號地庫漏水問題已維修完畢,上訴人維修1號地下車庫每一步的施工均經過了被上訴人的同意及驗收。

綜上,代理人認為,地下室防水工程系甲方直接分包的工程,依據《地下室漏水維修協議書》的約定,上訴人僅就設備間漏水維修承擔10萬元的責任,此外的責任均不承擔。因此,上訴人不僅不應承擔10萬元之外的責任,上訴人因維修地下室設備間所實際支付的款項,被上訴人應向上訴人支付。被上訴人將不屬于上訴人的責任強行推給上訴人,且拒不支付工程款已經構成嚴重違約。一審法院認定“根據往來函及合同,原告對案涉工程漏水應承擔相應責任”缺乏基本證據支撐,與事實嚴重不符,存在嚴重錯誤,應予糾正。

四、被上訴人應當向上訴人支付工程款本金、利息及賠償

無論是合同無效抑或合同解除,被上訴人應當向上訴人支付工程款本金及利息這一點毋庸置疑。此外,基于被上訴人的違約行為,案涉工程多次停工,產生了大量的窩工損失。因窩工所產生的損失系上訴人真實存在的損失,被上訴人應當予以賠償。

1. 關于工程造價本金

根據上訴人的核算,案涉工程造價本金合計89,659,987.49元。本案一審過程中,上訴人已申請對雙方存在爭議的部分進行司法鑒定,鑒定機構已經出具《鑒定書》及《復議報告》 。以雙方無爭議的合同價款7872 萬元為基礎,并酌情考慮鑒定機構的鑒定報告中所涉及的增減項能夠計算出本案的工程造價本金。

代理人一審過程中已對鑒定機構的鑒定結論進行詳細梳理,鑒定結論中,明確應當計取的增項為3,971,744.34元;明確的減項為431,992.95元;可裁量的增項為4,682,172.18元;可裁量的減項為901,373.74元。在無爭議的7872萬元的基礎上,參考鑒定結論進行增減,可以計算出案涉工程造價本金。代理人需重點提示合議庭的是:在可裁量的增項中,斜屋面系上訴人實際施工完成,該項不包含在合同約定的平米單價中,應當按照鑒定機構鑒定的實際工程量計算并計取造價。

2. 關于利息及資金損失

《施工合同》(協議書)第9條第4款約定工程款按同期銀行貸款利率計息;同時,《補充協議》第5條第1款約定,上訴人有權要求利息及資金損失。經上訴人計算,該項金額為7,742,423.28元(從2015年1月1日起,按照年利率12% ,暫計至2017年3月31日) 。一審法院判決書中(第2頁第6—7行)所述“被告立即支付原告……利息4,973,000.00元”存在錯誤,上訴人已在2017年8月14日開庭過程中當庭提出增加利息請求,上訴人主張的利息及資金損失請求為7,742,423.28元。

3. 關于因窩工所產生的損失

關于掛瓦窩工費及屋面工程窩工費,代理人認為,該兩項上訴人已提供相應證據,鑒定結論中亦已進行計算(鑒定報告中的爭議六第1 項,掛瓦窩工費54,000元及爭議六第2項屋面工程窩工費327,750元) ,上訴人予以認可,被上訴人應當依此進行賠償。

關于2015年6月底分包進場延誤導致工期延誤人員工資,代理人認為,鑒定機構僅以“08定額” (較低)為標準計算,遠遠低于目前行業水平,亦低于上訴人的實際支出;同時鑒定機構所確定的費用未合理考慮管理人員的社保問題、基本福利問題,造成該項鑒定結論遠遠低于上訴人的實際損失。一審過程中上訴人已補充提供關于該項費用的《現場簽證單》、財務明細賬。代理人懇請貴院能充分考慮上訴人的實際損失,對該項費用進行酌情調整。

五、上訴人就案涉工程享有優先受償權

依據2016年10月22日,被上訴人出具的《工期延期證明》 ,基于被上訴人欠付工程款,導致案涉工程存在零星工程未完工,經雙方協商,被上訴人已將工程延期至2017年3月30日。

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定,建設工程承包人行使優先權的期限為6個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

鑒于案涉工程已延期至2017年3月30日,而上訴人系2017年4月提起訴訟,未超過6個月,因此上訴人享有工程價款優先受償權,有權就承建的案涉工程拍賣或折價的工程價款優先受償。

綜上,代理人認為,一審判決未查清案件基本事實,在認定合同效力、是否存在違約等重大問題上存在嚴重錯誤,依法應當予以糾正。代理人懇請貴院在查明事實的基礎上依法對本案進行改判或發回重審。

代理人:李學輝律師

裁判結果

一審法院于2018年3月30日作出判決:

一、乙公司與甲公司簽訂的《施工合同》及《補充協議》繼續履行;

二、駁回甲公司的訴訟請求;

三、駁回乙公司其他反訴請求。一審判決后,甲公司提起上訴。

二審法院于2018年11月9日作出判決:一、撤銷一審法院民事判決;

二、確認乙公司與甲公司簽訂的《施工合同》及《補充協議》無效;

三、乙公司于本判決生效后15日內給付甲公司工程款33,942,003.75元;

四、乙公司于本判決生效后15日內給付甲公司工程款339,420,075元的利息(以33,420,075元為基數,從2017年4月27日起至本判決確給付之日止,按中國人民銀行同期同類貸款利率計付);

五、甲公司對其承建的案涉工程在33,942,003.75 元范圍內享有優先受償權;

六、駁回甲公司其他訴訟請求;

七、駁回乙公司反訴請求。

裁判理由

二審法院認為,根據各方當事人的訴辯主張,本案二審中的爭議焦點為:(1)《施工合同》及《補充協議》的效力問題;(2)案涉工程總造價的確定問題;(3)乙公司給付甲公司工程款的具體數額問題;(4)案涉工程款利息如何計算;(5)甲公司對案涉工程是否享有建設工程價款優先受償權。

一、《施工合同》及《補充協議》的效力問題

首先,根據《招標投標法》第43 條關于“在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”之規定,案涉工程項目在履行法定招投標程序之前,訴訟雙方已就實質性內容進行了協商,且甲公司與乙公司簽訂的施工合同因違反上述法律規定,應認定無效。其次,2014年8月18日,訴訟雙方簽訂的《補充協議》將原中標合同約定的建筑平米單價由1550元每平方米上調為1640元每平方米,將暫定價格由7500萬元上調至7872萬元。 《補充協議》的上述約定對合同價款進行了重大變更,改變了中標合同的實質性內容,違反了《招標投標法》第46條第1款關于“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”之規定。因此,補充協議亦應認定無效。

二、關于案涉工程總造價的確定問題

雖案涉《施工合同》及《補充協議》因違反相關法律規定而無效,簽訂補充協議前,實際履行的是《施工合同》。 《補充協議》簽訂后,與《施工合同》不相符的,應適用《補充協議》 。因此,《施工合同》及《補充協議》是訴訟雙方達成合意并實際履行的合同,均應作為訴訟雙方結算工程價款的參照標準。經審查,案涉工程總造價為86,431,303.75元。

三、關于案涉工程已付款問題

雙方無爭議部分為51,741,000 元。爭議部分中,根據雙方提供的證據材料,74.83萬元電費應計入乙公司已付款部分,故,乙公司拖欠甲公司的案涉工程款數額為33,942,003.75元。

四、關于工程款利息問題

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第18條,利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:(1)建設工程已實際交付的,為交付之日;(2)建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;(3)建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。鑒于本案建設工程沒有實際交付,甲公司亦未向乙公司提交竣工結算文件,故,應從甲公司起訴之日即2017年4月27日起,按中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息。

五、關于建設工程優先受償權問題

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第4條規定,建設工程承包人行使優先權的期限為6個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。根據甲公司提供的工期延期證明,可以證明案涉工程工期已順延至2017年3月30日。根據上訴法律規定,甲公司于2017年4月27日提起訴訟,并未超過法律規定的優先受償權行使期限。故,甲公司主張案涉建設工程優先受償權,具有事實依據,本院予以支持。

律師評析

本案主要爭議焦點系合同的效力及工程結算問題。

一、關于《施工合同》效力的問題

《招標投標法》第3條第1款規定:“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目……”

《招標投標法》第43 條規定:“在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”

《招標投標法》第46條第1款規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”

本案案涉工程屬于必須進行招投標的項目,在《施工合同》簽訂之前,雙方已就工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容進行初步協商并實際進場施工,屬于明招暗定行為,違反上述法律之規定,《施工合同》及《補充協議》應認定為無效。無效合同自始無效、絕對無效、當然無效,故不存在繼續履行的可能性。

需要說明的是,合同效力屬于法院依職權確認范疇,不因當事人未主張而不加審理。甲公司起訴時,主張解除合同并支付工程款,一審法院認定《施工合同》及《補充協議》合法有效,屬于適用法律錯誤,并駁回甲公司包括解除合同在內的全部訴訟請求。律師在二審中改變了訴訟策略,在要求支付工程款的前提下增加請求法院確認合同無效,無效合同自然無從談起繼續履行,經過律師努力,終使二審改判,維護了甲公司合法權益。

二、關于工程結算問題

建設工程施工合同糾紛中,當事人雙方就同一建設工程分別簽訂的多份施工合同均被認定無效后,應綜合締約時建筑市場行情、利于當事人接受、訴訟經濟等因素,參照雙方當事人達成合意并實際履行的合同結算工程價款。本案中,《補充協議》簽訂之前,實際履行的是《施工合同》 。 《補充協議》簽訂之后,與《施工合同》不相符的,適用《補充協議》。 《施工合同》及《補充協議》是訴訟雙方達成合意并實際履行的合同,均應作為訴訟雙方結算工程價款的參照標準。

三、關于建設工程價款優先受償權的問題

建設工程價款優先權的立法目的在于解決工程款拖欠問題,進而確保建設工人工資實現,以保障其基本的生存權。

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定,建設工程承包人行使優先權的期限為6個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

本案,工程已延期至2017年3月30日,而甲公司系2017年4月提起訴訟,未超過6個月,因此甲公司享有工程價款優先受償權,有權就承建工程拍賣或折價價款優先受償案涉工程款。

另外,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二) 》第22條“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月,自發包人應當給付建設工程價款之日起算”之規定,本案中甲公司亦享有工程價款優先受償權。