第二節　當前我國犯罪構成論體系的理論分歧

一、我國犯罪論體系的理論分歧

圍繞傳統犯罪論體系，在當前刑法研究中出現了維持論、改良論和重構論之間“三足鼎立”的格局：第一種觀點可稱之為維持論，主張維持犯罪構成論體系的現狀，他們認為現有的犯罪構成理論在理論上沒有什么大問題，而且在實踐中已經成為通說。但在理論上，堅持純粹傳統理論的學者并不多見。第二種觀點可稱之為改良論，就是認為我國傳統的犯罪構成理論雖然存在一定的問題，但是可以通過局部的調整來加以改進。這也是當前獲得大多數學者認可的一種看法。第三種觀點就是重構論，即認為我國現有的犯罪構成理論存在根本性的問題，這些問題源自我國現有的犯罪構成理論本身，必須對我國的傳統犯罪構成體系進行重構，而德日的遞進式犯罪論體系則是較為理想的選擇。

（一）犯罪論體系改良論

以高銘暄等教授為代表的學者堅持采用傳統的犯罪論體系。他們認為我國犯罪論體系包括四個方面的要件：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。其中，犯罪客體是指我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關系。犯罪客觀方面是指行為人所實施的危害社會的行為、結果以及行為的方法、時間、地點等。犯罪主體是指達到法定責任年齡、具有責任能力實施危害社會行為的人。犯罪主觀方面是指行為人主觀上具有的罪過以及特定的犯罪目的。這四個要件按照從客觀到主觀、從外在到內在的順序排列。[8]這一脈絡的學者認為，我國傳統犯罪論體系最符合中國司法實際，不能將其廢除。當然，主張這種觀點的學者并沒有掩飾傳統耦合式犯罪論體系的不足，他們也提出了不同的批評和改良意見。例如，有學者認為犯罪客體不能成為犯罪構成要件，也有論者指出犯罪主體不能作為犯罪構成要件。如上所述，當前我國犯罪構成理論的爭議表現在，出現了多元犯罪論體系的新局面，各個學者提出了自己的觀點并對不同的觀點進行了評價。

特別是針對重構論的一些以案例適用來證明我國傳統犯罪論體系不如德日犯罪論體系的做法，改良論者進行了積極回應，他們采取重構論者的相同案例進行實證分析，檢討其結論的差異性或相同性，在此基礎上，他們得出結論認為：第一，在刑法基本立場相同的情況下，使用犯罪構成四要件體系分析或德日犯罪三階層體系進行法律推理，所得出的結論基本上是相同的；第二，德日犯罪三階層體系在出罪上，相較于犯罪構成四要件體系而言，具有很大的隨意性，法官可以自由裁量出罪，這表明該體系具有違反法秩序的明顯缺陷；第三，犯罪構成四要件體系不僅在入罪上非常嚴格，而且在出罪上也受到了較大的限制，同時它將犯罪豁免作為獨立范疇進行評價，從而形成犯罪構成和犯罪豁免兩個既存在相互聯系又表現出相對獨立性的定罪過程，體現出嚴格遵循法治原則的特性；第四，德日犯罪三階層體系與犯罪構成四要件體系相比，在解決具體復雜疑難案件上其體系并無優勢。因此，堅持犯罪構成的基本理論框架，并對其進行適度改造，這才是犯罪構成理論應該予以肯定的理想方向。[9]也有學者從傳統文化的角度，提出傳統犯罪論體系與中國傳統文化相契合，體現了我國獨特的文化觀念和價值訴求，其科學性不容置疑。[10]以上看法表明改良論者的理論自信，其研究路徑也值得肯定，至于結論是否成立，則需要進行更具體、更細致的評估。

（二）犯罪論體系重構論

客觀上說，主張重構論的學者并不多，但是由于其中有幾個學者的學術影響力極大，因此他們主張重構犯罪論的觀點還是頗受關注。以下選擇其中最具影響力的幾個觀點進行介紹。

1.陳興良教授的犯罪論體系

在對傳統犯罪論體系進行有力批判的理論中，陳興良教授的研究成果是獨樹一幟的。他不僅從多個角度對傳統犯罪理論體系進行了有效的批判，還提出了一些有價值的建設性意見。繼2001年出版《本體刑法學》之后，陳興良教授又于2003年在中國政法大學出版社出版了《規范刑法學》一書。在本書中，“罪體—罪責”的體系發展為“罪體—罪責—罪量”的犯罪論體系。但是，在2003年陳興良教授主編的由復旦大學出版社出版的《刑法學》教科書中，徑直采用了德日通行的“構成要件該當性—違法性—有責性”的體系，并且在該書的第二版（2009年）中延續了這一體系。在2013版的《規范刑法學》一書中，陳興良教授又采用了“罪體—罪責—罪量”三位一體的犯罪論體系。他將罪體作為犯罪成立的第一個要件，并認為在罪體中包括主體、行為、結果及因果關系等罪體構成要素，這些要素之間具有位階關系，應當依次進行判斷。在具備罪體構成要素的基礎上，如果存在罪體排除事由，則罪體仍然應當被否認。在具備罪體的基礎上，再進行罪責的判斷。因此，罪責作為犯罪成立的第二個要件，包括故意、過失及動機、目的等罪責構成要素，這些要素之間同樣具有位階關系。在具備罪責的基礎上，如果存在罪責排除事由，則罪責仍然應當被否認。在一般犯罪中，只要具備罪體和罪責這兩個主客觀要件就可以成立犯罪。但在刑法規定以情節嚴重或者數額較大作為犯罪成立要件的基礎上，還需要進行罪量的判斷，即罪量是第三個要件。但是，在他看來，罪量并非每一個犯罪的必備要件，只是選擇性要件。在上述三個要件中，罪體是客觀要件，罪責是主觀要件，罪體可以獨立于罪責而存在，罪責則必須以罪體為前提，即沒有罪體即無罪責，沒有罪責但可以有罪體。罪量是犯罪的數量規定，它當然以罪體與罪責為前提。[11]

很多學者已經注意到，德日三階層的犯罪論體系的長處在于，遞進式的認定犯罪，形成了一個層層過濾機制，符合保障人權的要求。[12]但其也有根本性缺陷，即在構成要件符合性判斷上，已經不再是當初客觀、中立、形式的判斷了，其中融入了價值判斷、主觀要素。這種發展實際上在某種程度上已經偏離了構成要件理論的初衷。此外，陳興良教授提出的“罪體—罪責—罪量”的犯罪論體系也存在很大問題。有學者指出，在一種行為已經充足了罪體要件和罪責要件的情況下，因為不滿足罪量要素而不成立犯罪，這或許體現了中國刑法立法的特色，但是，將犯罪概念的定量因素作為與“罪體—罪責”并列的犯罪成立的第三個要件，也有可能存在邏輯上和結論上的問題。因為所謂的“罪量”在傳統觀念中是和社會危害性相關聯的因素，即便不談這個概念，它也可用“可罰的違法性”概念進行解釋。另外，這個要件的加入改變了認識的內容及其在證據法上的要求。例如，《刑法》第264條規定的一般情形下的盜竊罪的罪狀，即“盜竊公私財物，數額較大”，根據罪量要求，對該條文在主觀方面的理解可能為“明知是數額較大的公私財物而盜竊”，根據一般理論的理解則是“明知是公私財物而盜竊，數額較大”，但是，按照“罪體—罪責—罪量”的體系，因為罪量是在罪責（從而也就是故意）之后討論，因此罪量也就不屬于故意的認識范疇，結果，在上述的案件中就無法得出合理的結論。這也顯示出了將罪量作為一個獨立的犯罪構成要件的缺陷所在。[13]周光權教授也認為：“罪量可能是客觀的構成要件要素，其功能是決定行為的法益侵害性大小。在數額、數量犯中，罪量要素沒有得到滿足的，構成要件要素不齊備，不能認為具有刑事違法性。所以，在罪體、罪責之外增加罪量要素，可能是不當地拔高了其地位。”[14]

2.張明楷教授的兩階層犯罪論體系

張明楷教授一貫秉持創新的理念開拓刑法理論研究，他在犯罪論研究方面亦不例外。在多年研究的基礎上，他采取兩階層體系的犯罪構成論體系，即將犯罪構成分為違法構成要件與責任要件兩部分。但是他的違法構成要件不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個要件。違法構成要件表明行為具有法益侵害性（違法性），其中討論違法性阻卻事由；責任要件表明行為具有非難可能性（有責性），其中討論責任阻卻事由。[15]具體來說，違法構成要件包括行為主體、行為、行為對象、結果和因果關系等。違法性阻卻事由包括正當防衛、緊急避險和其他違法阻卻事由。責任構成要件主要包括故意、過失以及目的與動機等。責任阻卻事由包括責任能力、違法性認識可能性和期待可能性等。

張明楷教授的兩階層犯罪構成體系既不同于德日三階層犯罪構成，也不同于德日當前的二元結構。當代德國“不法——責任”的二元犯罪構造，雖然在張明楷教授的體系中有明顯的反映，但是，德國學者卻是將“違法性”要件置于“不法”之中，并且明確區分了“不法”和“違法性”。可以說，他的犯罪論模式的選擇路徑從理論上看具有一定策略性，但是，基于中國司法實踐現狀，該犯罪論體系的可行性目前還不清晰。

3.周光權教授的新三階層犯罪論體系

周光權教授在《刑法總論》教科書中并未使用“構成要件該當性—違法性—責任”的犯罪成立理論體系，而是把犯罪成立要件分為犯罪客觀要件—犯罪主觀要件—犯罪阻卻事由三個階層。犯罪客觀要件主要討論實行行為、危害后果、因果關系與行為的時間、地點、方式等反映犯罪客觀方面的構成要件要素。犯罪主觀方面主要討論犯罪的故意、過失、認識錯誤、無罪過的事件以及犯罪的動機、目的等構成要件要素。犯罪阻卻事由則研究違法性阻卻事由和責任阻卻事由。[16]在周光權教授后來出版的專著中，其實質內容也并無顯著變化，只是將新三階層體系的第三階層即“犯罪排除事由”改為“犯罪排除要件”，使得第三階層的名稱與前兩階層的名稱更為對稱。[17]

周光權教授的體系游離于傳統犯罪論和德日犯罪論體系之間，其中有兩個基本問題值得進一步討論：第一，關于犯罪的評價方法。由于犯罪阻卻事由被納入階層體系內部作為第三階層而加以討論，那么，在此之前的犯罪客觀方面和犯罪主觀方面的判斷就只能是事實的、形式上的判斷。反之，如果前兩階層既是事實判斷又是價值判斷，既是形式判斷又是實質判斷，那么，其中的價值判斷和實質判斷的過程必然牽涉行為是否具備違法性阻卻事由和責任阻卻事由的內容，將導致此后的阻卻犯罪成立事由形同虛設，至少判斷的范圍將極度萎縮，評價的意義也將大打折扣。[18]第二，關于責任和違法性的關系。毫無疑問，犯罪的客觀方面并不等同于構成要件該當性的要件，也不能涵蓋刑法分則所規定的全部罪狀；同樣，犯罪的主觀要件也并不等于有責性或者責任的要件，例如，期待可能性這樣的規范責任要素是無法包含在犯罪主觀要件之中的。他將德日體系中的阻卻違法事由和阻卻責任事由統一歸位到“犯罪阻卻事由”之中，對之不進行進一步的劃分，不僅混淆了違法事由和責任事由之間的區別，[19]而且和國外犯罪論體系研究的重點方向背道而馳。

4.曲新久教授的二元雙層次犯罪論體系

曲新久教授采取了客觀罪行——主觀罪責——正當化事由的“二元雙層次”結構。他所謂的二元，是指將規范意義上的犯罪分解為客觀罪行與主觀罪責兩大要件。罪行和罪責要件之下又進一步區分為一系列客觀構成要素與主觀構成要素，并將構成要件和構成要素適當地加以區分。罪行是犯罪客觀方面之事實與評價的統一，其中包括實行行為、行為對象、危害結果、行為人的身份、因果關系、時間與地點等具體的客觀構成要素。罪責是犯罪主觀方面之事實與評價的統一，其中包括刑事責任能力、罪過、目的與動機等具體要件，統稱為主觀的構成要件要素。[20]他所謂的雙層次，是指將構成要件與正當化事由并列，即判斷危害行為是否構成犯罪（犯罪構成），需要從正、反兩個方面進行。他認為，二元雙層次結構具有德日三階層犯罪構成體系遞進式的優點。但是，上述見解，除了存在周光權教授體系中的問題之外，還有兩個缺陷應當引起重視：第一，在評價犯罪構成要件即客觀罪行和主觀罪責之后，接著評價正當防衛、緊急避險等排除社會危害性事由，即正當化事由的排列體系，可以看出，他是將正當防衛、緊急避險作為了形式上符合犯罪構成要件，但實質上不具有客觀罪行和主觀罪責的行為，那么，這種犯罪構成體系在理論結構上就會對一些具體問題難以得出妥當的結論。[21]第二，它擴大了正當化事由在犯罪論體系中的地位，并未顯現犯罪論發展的基本要求和規律，其實際效果并不理想。第三，它徹底放棄了責任評價，這種做法很難說符合現代刑法中責任理論的發展要求。

5.黎宏教授的二元構成模式

黎宏教授曾撰文指出，在我國今后的犯罪構成體系研究中，應當著力在以下兩個方面下工夫：一是在現有的犯罪構成體系上，貫徹客觀優先的階層遞進式觀念；二是樹立不同意義的犯罪概念。[22]黎宏教授明確主張將現有的耦合式犯罪構成體系進行改良，建立兩層次的遞進式的犯罪構成體系。他的改良方式如下：（1）將傳統犯罪構成體系中的四要件區分為客觀要件和主觀要件兩大部分。（2）將傳統學說中的犯罪主體的內容拆分為行為主體和責任能力兩方面的內容。其中，將與行為主體有關的內容歸入客觀的犯罪構成要件之中，將行為人的年齡、精神狀態等和故意過失并列，歸入主觀的犯罪構成要件之列。（3）將正當防衛、緊急避險、正當行為等歸入犯罪構成的客觀要件中，將期待可能性歸入到犯罪構成的主觀要件之內。[23]針對黎宏教授發表的《我國犯罪構成體系不必重構》的論文，張明楷教授認為其觀點與傳統的四要件體系有著本質的區別：首先，認為符合客觀構成要件的行為侵害了法益時，就具有社會危害性，是一種意義上的犯罪，這其實是指行為的違法性；其次，認為正當防衛、緊急避險是不符合犯罪構成的行為，是將正當防衛、緊急避險當成了消極的構成要件要素；最后，將犯罪主體與犯罪主觀方面當作有責性問題討論，凸顯了責任的地位。綜上所述，黎宏教授的犯罪論體系不僅稱不上傳統犯罪論體系的改良論，而且顯示出以違法與責任為核心解構傳統四要件體系的趣旨，[24]這種體系還存在著諸如將犯罪主體的全部要素作為責任要素的不合理的問題。黎宏教授也意識到這些問題，在隨后的具體改良方式中，基本上就沒有完全按照“違法——責任”的兩階層來改造。但考慮到受眾對傳統犯罪論體系的感受，黎宏教授沒有直接用德日遞進式的一些概念，而是用我國平面四要件之中的話語系統來指稱德日遞進式的范疇區分，結果造成了概念上的錯位。

6.張文教授的二元定罪機制

張文教授等考察了刑法思潮發展史上刑事舊派與新派的對立，并基于行為構成要件理論和行為人構成要件理論的利弊分析，展開其具有特色的二元定罪機制。他們指出，“打破現行的以行為為核心，不考慮行為人的犯罪危險性人格的定罪機制勢在必行，取而代之的必然是一種新的貫穿違法性二元論的模式”。[25]他們將對行為人人格態度的非難推進到定罪階段，強調只有具備刑法規定的危害社會的行為同時又具有犯罪危險性人格的行為人才是犯罪人，主張“刑法規定的危害行為+犯罪危險性人格”的二元定罪機制。[26]這種定罪模式的特點是：定罪權的啟動是從客觀的危害行為開始的，行為人在行為時由主觀故意、過失所支配下的客觀行為，綜合起來都是從一方面說明該行為的社會危害性已經達到了刑法明文規定的應受刑罰懲罰的程度，這是整個定罪過程的前提和基礎。在此基礎上，還要進一步考察行為人人格的社會危害性是否同樣達到了非動用刑罰不可的程度，即要匯總對行為人經歷、前科、動機、一貫表現、犯罪手段和犯罪后表現等情況，綜合地判斷行為人犯罪危險性人格之有無、社會危險性之大小，前后兩者綜合考察，由法官作出行為人是否是真正的犯罪人，承擔刑事責任與否的結論。基于此，在人格犯罪理論的理念中，定罪應該被賦予新的含義，即定罪是司法機關對被審理的行為與刑法所規定的犯罪構成之間進行相互一致的確認后，綜合行為人的犯罪危險性人格之有無，作出對行為人是否系犯罪人的判定活動。[27]值得肯定的是，將排除犯罪性事由納入到犯罪構成體系之中討論，維持了犯罪構成作為認定犯罪成立的唯一、終局標準的地位。但是，人格刑法學的主張，可能是一個后現代的命題，這種從犯罪危險性人格上限制犯罪成立的范圍，并且將刑罰的重點放在矯正而非報應上的觀點，盡管在理論上值得充分重視，但是在現實層面上，則與中國當下的司法觀念、司法環境、司法技術等因素難以有效兼容。[28]

綜上所述，當前我國犯罪論體系爭議的焦點在于中國應該選擇哪一種犯罪論體系。我們認為，為了不過早介入理論紛爭，避免“先入為主”的預判所造成的不合理結論，學者們必須認真分析每一種犯罪論體系產生的背景、根據，梳理出每一種犯罪論體系的根本性缺陷，從而結合我國當前的法治狀況，尊重事物發展的規律，選擇一種適合我國的犯罪論體系。必須承認的是，各種犯罪論體系都有其優點和缺點。因此，我們不能為了推行自己主張的犯罪論體系，而對其他犯罪構成體系提出一些似是而非的批評，這將造成理論資源的巨大浪費。