域外法律方法

法律論證是一門(mén)科學(xué)還是一門(mén)藝術(shù)

[匈牙利] 米哈莉·麥松凱[1]著

張華麟[2]譯

摘要 法律解釋和法律論證的不確定性以及具體適用方法的缺失，導(dǎo)致法律解釋者陷入特殊的法律境況。但并不能因此排除法律推理技巧的存在。法律解釋主要發(fā)生在司法行為與活動(dòng)中。法官所處的社會(huì)狀況不允許他在解釋法律時(shí)遵循自然科學(xué)的研究標(biāo)準(zhǔn)。這并不意味著喪失司法活動(dòng)，因?yàn)榧词共环蠈W(xué)術(shù)要求，判決的理由也可能具有強(qiáng)大的知識(shí)力量。將法律解釋和法律論證僅僅視為一門(mén)科學(xué)的觀點(diǎn)過(guò)于狹隘，因?yàn)樗鼈冎羞€存在一種可以稱為裁決理智的理性。盡管裁決理智也以這種形式的推理發(fā)揮作用，但它在本質(zhì)上不僅涉及對(duì)一般原則和規(guī)則的探索，同時(shí)也試圖為個(gè)案尋求合理的解決方案。

關(guān)鍵詞 法律推理 解釋方法 大陸法系和普通法方法 審慎智慧 司法技巧

一、實(shí)證主義的解釋理論方法

評(píng)估判決質(zhì)量是基于這樣的假設(shè)：即我們有一套明確的標(biāo)準(zhǔn)可以適用，或者至少在需求較弱的情況下，我們至少有一項(xiàng)協(xié)議旨在確保得出正確判斷的適當(dāng)程序。理論上，需要根據(jù)司法程序的性質(zhì)，在事實(shí)發(fā)現(xiàn)、規(guī)則解釋和法律推理領(lǐng)域中建立這樣一組標(biāo)準(zhǔn)或協(xié)議。本文的分析和論述主要集中在后兩個(gè)領(lǐng)域。對(duì)案件質(zhì)量進(jìn)行測(cè)評(píng)的努力表明，這個(gè)領(lǐng)域的工作需要科學(xué)的精確度或者至少官方準(zhǔn)確性。關(guān)于本文分析的歷史起點(diǎn)淵源，我們似乎應(yīng)當(dāng)從匈牙利法學(xué)的傳統(tǒng)與現(xiàn)狀去尋找。

在匈牙利法學(xué)中，法律解釋的主要學(xué)說(shuō)起源于德國(guó)，因此值得回顧這些基本原理。實(shí)用主義的主要影響源自于19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)提出的一個(gè)概念，這個(gè)概念將規(guī)則、命題和法律制度三者之間進(jìn)行了區(qū)分。按照這種分析路徑，法律制度源自于實(shí)體法規(guī)則，但這只是問(wèn)題的一個(gè)方面，因?yàn)榭梢詮南惹敖⒌某橄笾贫戎型普撘?guī)則。自采用科學(xué)方法以來(lái)，德國(guó)法學(xué)的這種解決方案已被廣泛接受。該解決方案因符合法律的實(shí)際需要而具有合理性；同時(shí)，法律學(xué)說(shuō)在解釋中發(fā)揮了核心作用，因?yàn)榉▽W(xué)必須將實(shí)體法規(guī)則納入法律概念的體系當(dāng)中。[3]因此，教義法學(xué)的主導(dǎo)地位最終得以確立，因?yàn)閷?shí)在法的含義最終由法律學(xué)說(shuō)定義。

然而，在德國(guó)法學(xué)對(duì)法教義學(xué)的發(fā)展做出了卓越貢獻(xiàn)的情況下，法律解釋領(lǐng)域的問(wèn)題討論也較為概括。當(dāng)然這并不奇怪，因?yàn)檫@種方法是一種規(guī)則科學(xué)，而不是法律應(yīng)用的科學(xué)。但是，這種方法的效果一直持續(xù)到今天，因?yàn)榉山忉尩膶?shí)證主義理論與先前的闡述是確立在共同基礎(chǔ)之上的。[4]這種變化在更廣泛的解釋方法目錄中已經(jīng)窮盡。這個(gè)結(jié)論可以從代表性的比較研究中得出，該研究不是經(jīng)典的十二種方法，[5]但仔細(xì)研究后可以發(fā)現(xiàn)，它們也可以理解為一種與經(jīng)典解釋方法更加不同的方法。

關(guān)于建立與其他許多問(wèn)題關(guān)聯(lián)的法律解釋的基本理論，德國(guó)法學(xué)先驅(qū)薩維尼的地位不容忽視。薩維尼將法律解釋視為一種解釋者理解立法者原意的實(shí)踐智慧智。他的解釋方法在形式上也發(fā)生了變化，拋棄了早期的源自Donellus的雙重語(yǔ)法和邏輯解釋方法，取而代之的是由語(yǔ)法、歷史、邏輯和系統(tǒng)四個(gè)要素組成的系統(tǒng)法律解釋方法。[6]

薩維尼提出了四種經(jīng)典的法律解釋方法，但沒(méi)有明確它們之間的關(guān)系。對(duì)于使用這四種方法的時(shí)機(jī)和方法也缺乏理論闡釋與探索，最終由裁判機(jī)構(gòu)自行決定。[7]因此，在該領(lǐng)域中，在使用解釋手段時(shí)主要還是依賴于法律解釋者的斟酌與權(quán)衡，所以法律解釋者的自由裁量權(quán)比較大。但是，薩維尼理論一個(gè)鮮為人知的關(guān)鍵要素是他區(qū)分了正常解釋和病理案件的解釋。法律缺失或法律規(guī)定模糊時(shí)會(huì)出現(xiàn)病理解釋，后者可能是由不確定（不完整、模棱兩可）或不正確的表達(dá)引起的（立法規(guī)定多于或少于社會(huì)預(yù)期）。解決這些問(wèn)題有三種工具可供選擇：立法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、法律字面含義與基本含義的關(guān)系以及解釋最終推導(dǎo)出的內(nèi)在價(jià)值。[8]除此以外，薩維尼還特別關(guān)注將法律體系作為一個(gè)整體進(jìn)行解釋，這種理論主要用于處理法律制度的缺失和矛盾。[9]類比推理在此起著重要作用，在類比推理的情況下，兩個(gè)案件從結(jié)論到前提都是相同的。但是，薩維尼不認(rèn)為法律政策可以評(píng)判相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)的合理性，恰好相反，類推解釋的基礎(chǔ)是在理論上對(duì)已有法律規(guī)定的概念抽象。[10]這可能是另一個(gè)分析的主題，為什么除了正常的解釋方法之外，法學(xué)理論研究并未對(duì)病理解釋進(jìn)行深入探討。但是，病理解釋中的方法與通常解釋的方法在法律技術(shù)上并沒(méi)有根本差異。在這兩類案件中，法律制度和法律概念的作用與地位要高于法律規(guī)則。通常解釋中主要使用系統(tǒng)和邏輯的方法進(jìn)行論證，在病理解釋情況下，法律文本與基本概念之間的關(guān)系、對(duì)整個(gè)法律體系的分析則居于主導(dǎo)地位。

與以前的法律文獻(xiàn)相比，薩維尼的理論和德國(guó)學(xué)者的理論算得上是一種新方法，他們認(rèn)為法律解釋的目的并不一定是要闡明立法原意。法律概念和法律解釋的方法組成了一個(gè)法律的金字塔體系，位于金字塔底部的是最具體的法律規(guī)則，隨著金字塔由下而上具體規(guī)則也相應(yīng)減少，金字塔頂部則更多的是抽象的規(guī)則和概念。最終，法律創(chuàng)造了一個(gè)完美的無(wú)縫體系。這種方法可以很容易地聯(lián)想到法律實(shí)證主義理論。而缺失的法律規(guī)則可以從一般的規(guī)則和概念中推論得出，所以法律的應(yīng)用和解釋基本上是一種邏輯推理活動(dòng)。[11]

法律適用和法律解釋不同研究進(jìn)路的另一位集大成者是哈特。根據(jù)哈特的說(shuō)法，必須明確區(qū)分簡(jiǎn)單案件和所謂的疑難案件。如果法律的內(nèi)容很明確，那么法律的適用就是使用語(yǔ)義分析、分類和推論的過(guò)程。[12]因此，在簡(jiǎn)單案件中，機(jī)械三段論占主導(dǎo)地位，法律適用規(guī)則與案件事實(shí)連接即可。使用三段論意味著對(duì)于適用哪個(gè)法律規(guī)則不需要認(rèn)真的討論，并且規(guī)則的含義是明確的。因此，是否是簡(jiǎn)單案件主要看在法律決策中是否使用了三段論。[13]

當(dāng)法律適用缺乏明確的適用規(guī)則或者適用規(guī)則模糊時(shí)，我們將此稱為疑難案件。疑難案件的出現(xiàn)源自于語(yǔ)言的模糊性，盡管法律規(guī)則在許多情況下是明確的，但在某些案件中則是模糊的，故此時(shí)需要司法創(chuàng)造力。[14]所以，疑難案件是指三段論無(wú)法起到?jīng)Q定性作用，規(guī)則本身或適用規(guī)則的含義尚不完全清晰的案件。[15]顯然，哈特所秉持的是法律實(shí)證主義的立場(chǎng)，他認(rèn)為，法律具有明確的規(guī)范內(nèi)容，法律解釋的目的在于探索法律規(guī)范的含義。與傳統(tǒng)的實(shí)證主義理論不同的是，在簡(jiǎn)單案件與疑難案件中，他努力將非實(shí)證主義方法與區(qū)分任務(wù)相結(jié)合。通常而言，這種觀點(diǎn)是合理的，法律規(guī)則對(duì)于特定事實(shí)可能是明確的，而對(duì)于其他事實(shí)則可能變得模糊。哈特充分認(rèn)識(shí)到三段論的普遍問(wèn)題是，從前提推導(dǎo)出的結(jié)論是正確的，但要得出一個(gè)正確的結(jié)論，前提應(yīng)該同時(shí)也是正確的。[16]

跟其他實(shí)證主義思想家一樣，哈特也將法律視為一套規(guī)則，但也注意到了法律規(guī)則的另一個(gè)特征。他認(rèn)為，每條規(guī)則在它概念所涵蓋的范圍內(nèi)都有一個(gè)核心含義。另一方面，當(dāng)法律規(guī)則的適用在某些情況下產(chǎn)生疑問(wèn)時(shí)，由于規(guī)則的模糊性和空缺結(jié)構(gòu)而最終導(dǎo)致了規(guī)則的不確定性，他將其定義為“懷疑的灰色地帶”。[17]關(guān)于法律規(guī)則核心含義與邊緣含義，哈特舉過(guò)的一個(gè)很著名的例子可以幫助我們更好地理解這種區(qū)別。法律規(guī)定中的“禁止車(chē)輛通行”，毫無(wú)疑問(wèn)此處的車(chē)輛包括汽車(chē)，這是規(guī)則的核心含義。但是，當(dāng)我們權(quán)衡決定是否允許自行車(chē)、溜冰鞋或電動(dòng)汽車(chē)進(jìn)入公園時(shí)，就出現(xiàn)了規(guī)則的灰色地帶。[18]

根據(jù)哈特的說(shuō)法，核心含義允許涵攝和三段論，但灰色地帶需要另一種方法。[19]在灰色地帶中，規(guī)則適用的不確定性自始就出現(xiàn)了，因此在疑難案件中（每個(gè)灰色地帶都是疑難案件）沒(méi)有一個(gè)正確的答案。因此，可以通過(guò)不同利益之間的權(quán)衡來(lái)達(dá)成解決問(wèn)題的方案，或者象哈特所建議的那樣尋找合理性來(lái)解決問(wèn)題，當(dāng)然這種合理性是社會(huì)大眾所能預(yù)期的，而且應(yīng)當(dāng)受到法院判決的監(jiān)督。[20]

正如在他的理論中所看到的，哈特希望在核心含義的案例中基于三段論推理進(jìn)行解釋，同時(shí)保留對(duì)適用于同一規(guī)則的灰色地帶案件進(jìn)行開(kāi)放式推理的機(jī)會(huì)。由此可見(jiàn)，哈特試圖將反實(shí)證主義的法律推理理論與實(shí)證主義的解釋理論相結(jié)合，但在整合這兩種方法的同時(shí)，他的理論又提出了法律推理的首要地位這一個(gè)新的問(wèn)題。他認(rèn)為，形式化的三段論推理方法具有優(yōu)先性，第二方法是反實(shí)證推理的方法：

法律的開(kāi)放性結(jié)構(gòu)意味著，在判決和法律適用的許多領(lǐng)域必須由法院或官員來(lái)權(quán)衡利弊，不同案件的情況和利益競(jìng)爭(zhēng)不同，這種權(quán)衡也會(huì)因案而異。盡管如此，法律的生命很大程度上取決于公務(wù)員和個(gè)人通過(guò)確定性規(guī)則提供的指導(dǎo)，而這些確定性的規(guī)則與可變標(biāo)準(zhǔn)的適用不同，不需要從個(gè)案中獲得新的判決。

這種隱含的等級(jí)并非是毫無(wú)疑問(wèn)的，或者用哈特的話來(lái)解釋這是一個(gè)灰色地帶。哈特的例子說(shuō)明了他的理論是非常簡(jiǎn)單的，沒(méi)有嚴(yán)肅或復(fù)雜的價(jià)值觀受到威脅，而且進(jìn)一步說(shuō)大多數(shù)法律規(guī)則都不是那么簡(jiǎn)單。[21]

疑難案件的問(wèn)題在于它們究竟是通過(guò)法律手段決定的，還是法官的判決是否真的超出了法律的范圍。[22]明確的陳述性主張?jiān)试S通過(guò)邏輯和三段論適用法律。規(guī)則的開(kāi)放性結(jié)構(gòu)排除了這一點(diǎn)，要求采用其他方法。[23]所以，對(duì)于整合各種學(xué)說(shuō)、法律思想以及各種意見(jiàn)而言，哈特的理論是相當(dāng)務(wù)實(shí)的。

實(shí)證主義方法同時(shí)也暗含了法律理論具有同其他社會(huì)科學(xué)一樣的基礎(chǔ)。但在法律理論領(lǐng)域可以對(duì)社會(huì)科學(xué)模式提出保留意見(jiàn)。法理學(xué)的基本條件與科學(xué)不同，因?yàn)樗粌H涉及經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。法理學(xué)中的理論問(wèn)題通常是規(guī)則的范圍，這與對(duì)現(xiàn)象的描述在本質(zhì)上是不同的，例如有效性規(guī)則。[24]法理學(xué)的解釋尤其與自然科學(xué)理論中的解釋相反，因?yàn)樗麄儽举|(zhì)上不是因果關(guān)系。法學(xué)理論中關(guān)于其客體的解釋產(chǎn)生了假說(shuō)，這些假說(shuō)使材料標(biāo)準(zhǔn)化并具有一定的解釋力。[25]

綜上所述，可以得出這樣的結(jié)論：法律解釋是一種專注于司法行為的研究方法。[26]法官所處的社會(huì)環(huán)境不允許他們將自然科學(xué)中普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到司法判決中。法官的工作條件也不允許他提出學(xué)術(shù)上的理由。高等法院制定的權(quán)威解釋涉及的范圍很廣，因此不可能期望這種專業(yè)化程度，當(dāng)然這種專業(yè)化在大學(xué)或研究所中是很自然的。而且，推理的主要受眾并非學(xué)術(shù)科學(xué)界。法官作出的法律解釋必須尊重某些傳統(tǒng)、同行的意見(jiàn)并應(yīng)尊重政治現(xiàn)實(shí)。這并不意味著喪失司法活動(dòng)，即使不符合科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，在作出判決的理由中也可能存在一種強(qiáng)大的知識(shí)力量。清晰地陳述案件，突出要害原則并綜合考量當(dāng)事各方的期望，這需要強(qiáng)大的創(chuàng)造力。[27]

二、法律解釋中的啟發(fā)方法

法律的確定性和司法判決的可預(yù)測(cè)性是永遠(yuǎn)不可能完全實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，但它們?nèi)匀皇欠傻闹匾繕?biāo)和價(jià)值。在法律上能否找到可以提供嚴(yán)格裁決程序的解釋方法仍然是一個(gè)問(wèn)題。盡管對(duì)這些理想的確切法律或意識(shí)形態(tài)作用提出了保留，但對(duì)這個(gè)問(wèn)題的研究當(dāng)然是有道理的。保留意見(jiàn)認(rèn)為，一個(gè)正確的答案論點(diǎn)是尋找失去的法律可預(yù)測(cè)性的天真反應(yīng)，而尋找具體的法律邏輯和推理方法只不過(guò)是對(duì)失去的自治法的懷舊之情。[28]或許司法判決的確定性和可預(yù)測(cè)性難以保證，但是對(duì)司法判決的更現(xiàn)實(shí)的描述可以減少不確定性。

另一種方法的理論基礎(chǔ)不是建立在科學(xué)方法的基礎(chǔ)上的，因?yàn)榭茖W(xué)合理性不是唯一的合理性，否則就是狹隘地限縮了人類的知識(shí)領(lǐng)域。非科學(xué)理性的基礎(chǔ)可以追溯到亞里士多德，他認(rèn)為人類的智力分兩種，一種是科學(xué)理解，它與世界上不變的非變量要素聯(lián)系在一起；另一種形式的理性是審慎的、判斷性的智慧，它與世界上不斷變化的要素相聯(lián)系。后者從本質(zhì)上說(shuō)盡管假定了知識(shí)，但不僅處理一般的探索原理和因果定律。判斷性智慧的特殊任務(wù)是對(duì)特定事物的理解。當(dāng)科學(xué)理性對(duì)世界進(jìn)行解釋時(shí)，判斷性智慧則給出意見(jiàn)。然而，這些不是武斷且沒(méi)有根據(jù)的意見(jiàn)。在塑造觀點(diǎn)時(shí)會(huì)使用相同的科學(xué)技術(shù)，也會(huì)采用歸納、演繹和因果解釋等方法。差異源于解釋和理解原理的變化。科學(xué)的解釋需要一定的前提和公理，而觀點(diǎn)則有更多不確定的前提，而普遍或主流的觀點(diǎn)則為論證提供了起點(diǎn)。[29]在缺乏哲學(xué)論證和基本原理的情況下，杰羅姆·弗蘭克也得出了類似的結(jié)論。根據(jù)他的說(shuō)法，訴訟的各方都依賴于對(duì)他們有利的原則。每一個(gè)案件，至少必須解決兩項(xiàng)相互沖突的原則，而且是在沒(méi)有關(guān)于如何恰當(dāng)?shù)靥幚磉@些原則的明確準(zhǔn)則的情況下。[30]

在法律論點(diǎn)中使用邏輯不能排除使用其他非邏輯論據(jù)來(lái)支持該決定。后者顯然不能從嚴(yán)格意義上確保結(jié)論的正確性，但卻可以增強(qiáng)結(jié)論的可接受性。盡管事實(shí)（有效性）前提尚未得到證明，但這并不意味著我們的結(jié)論是錯(cuò)誤的。[31]此外，不同考慮因素的碰撞不一定意味著不同的解決方案具有相同的權(quán)重，因?yàn)榧词乖谄渌煌暮侠硪庖?jiàn)中，也有可能找到最佳答案。[32]如果正確的決定和錯(cuò)誤的決定之間沒(méi)有區(qū)別，則論點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是基于主觀因素，此時(shí)所作出決定的內(nèi)容僅僅是權(quán)力的行使。[33]因此，找到正確的答案意味著盡管雙方提出了論點(diǎn)，我們?nèi)匀荒軌驔Q定哪個(gè)論點(diǎn)更強(qiáng)，哪個(gè)推理更好。[34]因此，良好意見(jiàn)的最重要特征是具備良好的說(shuō)服能力。說(shuō)服力有時(shí)取決于很小的差異。如果更仔細(xì)地考慮與最終結(jié)論相反的情況和論點(diǎn)則將是一種更好的選擇。它可能會(huì)對(duì)結(jié)論表示懷疑，從而獲得更高的可信度。[35]

基于審慎智慧的決定是一種理性的決定。通過(guò)比較兩個(gè)決策模型可以表明這一點(diǎn)。正如決策理論所解釋的那樣，算法和啟發(fā)式兩個(gè)決策模型可以面對(duì)面。兩者之間的區(qū)別在于，與前者相比，后者不一定只保證有一種解決方案。[36]科學(xué)可能基于算法決策模型，但判決更接近于啟發(fā)式模型。在啟發(fā)式方法中，尤其是在解決問(wèn)題中，主要問(wèn)題是找到解決問(wèn)題的正確方法，而我們知道最終所達(dá)成的解決方案不是唯一的解決方案，而且方向也不是唯一的方向。[37]在此之后，判斷的合理性無(wú)非是在決策、規(guī)則和原則之間取得平衡。[38]

但是，盡管基于價(jià)值的方法會(huì)帶來(lái)一些問(wèn)題，但為了作出公正合理的決定，可以考慮比法律更多的因素，比如社區(qū)的價(jià)值。如果影響判決的價(jià)值觀不是法官的個(gè)人價(jià)值觀，則決定就不會(huì)過(guò)于任意。滿足了這一要求后，法官僅是完成了立法機(jī)關(guān)未完成的任務(wù)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，需要一個(gè)連貫的理論來(lái)描述立法機(jī)關(guān)中這些價(jià)值的運(yùn)作及其相互之間的關(guān)系。由于政治不是科學(xué)，所以沒(méi)有這樣的政治過(guò)程理論。[39]

基于審慎智慧的啟發(fā)式方法在霍姆斯法官關(guān)于洛克納訴紐約州案[40]的異議中提供了一個(gè)很好的例子。根據(jù)該案事實(shí)，紐約州通過(guò)立法規(guī)定面包店的工作時(shí)間每周不超過(guò)60小時(shí)，一天不超過(guò)10小時(shí)。該州的面包店老板洛奇納因違反該法被罰款五十美元。在該訴訟中，聯(lián)邦最高法院引用了《憲法》第14條修正案的規(guī)定，即禁止未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪任何人的財(cái)產(chǎn)。法院的多數(shù)意見(jiàn)最終以第14條修正案中國(guó)家不得干涉合同自由為依據(jù)，最終推翻了地區(qū)法院的裁決。

霍姆斯法官在他對(duì)該案的異議中首先列舉了限制合同自由的實(shí)例，例如規(guī)定星期日的法律和限制高利貸的法律。遵循這些古代的例子后，他提到了最近的一種無(wú)法由任何人組織的彩票游戲。在列舉了一系列例子后，他得出結(jié)論：法律在原則上限制合同自由。因此，真正的問(wèn)題是法律在多大程度上可能限制合同自由。根據(jù)霍姆斯法官的說(shuō)法，在宣布該法律違憲的依據(jù)與意見(jiàn)背后可以隱約看到赫伯特·斯賓塞關(guān)于個(gè)人自由的社會(huì)學(xué)理論，這種理論認(rèn)為國(guó)家干預(yù)個(gè)人是存在危險(xiǎn)。霍姆斯對(duì)此表示質(zhì)疑，該修正案是否制定了斯賓塞的社會(huì)法規(guī)。他的推理結(jié)論指出：“但是，一部憲法無(wú)意體現(xiàn)一種特定的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，無(wú)論是父權(quán)主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，該理論認(rèn)可公民與國(guó)家之間的有機(jī)關(guān)系，還是自由放任的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。”最后，他對(duì)適用規(guī)則的性質(zhì)發(fā)表了評(píng)論：“一般命題不能決定具體案件。判決將依賴于比任何明確的大前提都更為微妙的判斷或直覺(jué)。”

匈牙利的一個(gè)案例也很好地說(shuō)明了一般規(guī)則不應(yīng)對(duì)適用范圍作過(guò)多說(shuō)明。[41]匈牙利民法典承認(rèn)禁止濫用權(quán)利。在此期間（1960年代），為了克服住房短缺，匈牙利法律允許地方政府未經(jīng)業(yè)主同意以法律確定的價(jià)格出租私人財(cái)產(chǎn)。因此，法律還明確了房產(chǎn)所有者和家庭的合法住房需求，以確保有機(jī)會(huì)出租剩余房屋的邊界。當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)寡婦有一處四個(gè)臥室的房屋，地方政府從中為兩個(gè)租戶選擇了兩個(gè)單獨(dú)的臥室，因此房主和她的兩個(gè)女兒共用余下的兩個(gè)房間。隨后，為了改善居住條件，房主又新增了兩個(gè)新房間，這樣一家三口又住了四個(gè)房間，因此他們家也達(dá)到了法律規(guī)定的合法住房需求的上限。之后，其中一名租客離開(kāi)了該房屋。

為此，房主向政府申請(qǐng)要求處置余下的空余房間，如果政府不能滿足該要求，房主則要求將其女兒作為該房間的房客，因?yàn)榇藭r(shí)她女兒達(dá)到了可以租房的年齡。她是這種租約的債權(quán)人。房主認(rèn)為住房法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在房屋租賃分配時(shí)應(yīng)優(yōu)先考慮房東的親戚。她的第一次請(qǐng)求被拒絕后。行政當(dāng)局和一審法院也拒絕了她的第二次請(qǐng)求。上訴法院推翻了下級(jí)法院的判決，并任命房東的成年大女兒為房客。

在所謂的合法抗議之后，最高法院推翻了上訴法院的判決。最高法院判決認(rèn)為，在該案中不應(yīng)通過(guò)任命親戚為房客的方式滿足房東家庭的住房需求。房主與兩個(gè)女兒住在四個(gè)房間里是符合法律規(guī)定的。如果任命成年女兒為租客，則母親和年幼的女兒將共用四個(gè)房間，這將超過(guò)他們的住房需求。這種情況違背了立法目的，違反了民法典的基本規(guī)則，屬于濫用權(quán)利。法院進(jìn)一步推理指出，主體在追求自己的利益時(shí)應(yīng)當(dāng)按照一種方式，即在行使公民權(quán)利時(shí)，他們的行為應(yīng)與社會(huì)利益相協(xié)調(diào)。

法國(guó)判例法也傳承發(fā)展了禁止權(quán)利濫用的學(xué)說(shuō)。例如，在某個(gè)新建煙囪的案件中，法院認(rèn)為建造新的煙囪是非法的，因?yàn)橹暗臒焽枭心苷＿\(yùn)行。新建煙囪基本上沒(méi)有為建造者帶來(lái)任何利益，但實(shí)際上卻阻礙了相鄰房屋的煙囪排風(fēng)。法院在其推理中指出，新建煙囪者沒(méi)有創(chuàng)造任何正當(dāng)?shù)睦妗Ａ硪粋€(gè)法院在案件處理中也采用了同樣的裁判方法，一家水療中心提高了店里的水流量，結(jié)果導(dǎo)致相鄰水療中心的水流量下降了60%以上。但增加的水流量卻被白白浪費(fèi)掉也未創(chuàng)造更多的商業(yè)財(cái)富，同時(shí)也導(dǎo)致他人的損失，法院最終裁定增加水流量的水療中心承擔(dān)損害賠償責(zé)任是合理的。最高法院最終在1917年也處理了此事，確認(rèn)了先前各種上訴法院的做法。一戰(zhàn)期間，某公司在與他人相鄰的土地上建造飛機(jī)機(jī)庫(kù)。為了確保安全運(yùn)行，他們向鄰居提出了購(gòu)買(mǎi)要約，但由于價(jià)格太高最終未成交。此后，該公司在該土地上豎起了高大的柵欄。有一次，一架飛機(jī)降落時(shí)墜毀在該地塊。法院以意圖造成損害為由判定侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。[42]

匈牙利和法國(guó)的法律是否以相同的方式處理權(quán)利濫用，或者兩者在規(guī)則適用方面是否存在差異？在匈牙利的案件中，法國(guó)法院可能會(huì)得出不同的解決方案，這不僅和案件的道德判斷以及對(duì)法律和社會(huì)的不同看法有關(guān)，而且還和不同法律學(xué)說(shuō)的影響存在千絲萬(wàn)縷的關(guān)聯(lián)。在法國(guó)的案件中總是有特定的人，即“鄰居”，由于他人行使權(quán)利而受到傷害。匈牙利的案件中卻沒(méi)有特定的人遭受損失。在法國(guó)的法律下，有理由認(rèn)為權(quán)利的濫用需要特定人受到傷害，而在匈牙利法律中則不存在該要求。正如霍姆斯所說(shuō)，一般命題不能決定案件。

三、規(guī)范和事實(shí)的干擾：如何建立案例

這些關(guān)于法律適用的例子和啟發(fā)式解釋模型工作提出了一個(gè)與解釋有關(guān)的問(wèn)題，這是法律與事實(shí)之間關(guān)系的混亂性質(zhì)。以邏輯為基礎(chǔ)的形式化方法，使歷史事實(shí)世界和法律規(guī)范之間有了明確的區(qū)別。這種方法建立在康德哲學(xué)的基礎(chǔ)上，康德哲學(xué)區(qū)分了塞恩世界和索倫世界。在這種情況下，索倫就是規(guī)則世界，世界的事實(shí)屬于塞恩。因此，適用規(guī)則的選擇完全獨(dú)立于相關(guān)事實(shí)。正是法律適用的過(guò)程在封閉的規(guī)范世界和歷史事實(shí)之間架起了橋梁。據(jù)此，律師發(fā)現(xiàn)事實(shí)并解釋法律，但兩者并不直接聯(lián)系。在19世紀(jì)，歐洲的這種方法是建立在成功的法國(guó)法典和德國(guó)法學(xué)理論基礎(chǔ)上的，而這個(gè)方法本身就是規(guī)則科學(xué)。[43]但是，如果拋開(kāi)康德的概念學(xué)說(shuō)，我們可以用全新的視角看待整個(gè)問(wèn)題。這種方法表明事實(shí)影響規(guī)則的含義，規(guī)則也構(gòu)成事實(shí)。[44]這個(gè)理論在普通法理論體系中是可以令人聯(lián)想起來(lái)的，但與民法體系中傳統(tǒng)的法律觀念相去甚遠(yuǎn)。

如果某人在法律的適用中看到了除了在邏輯上將規(guī)則應(yīng)用于事先確定的事實(shí)之外的其他東西，那么該人就會(huì)對(duì)律師抱有特別希望。直覺(jué)在法律應(yīng)用中的作用不容小覷，它可以洞察所有細(xì)節(jié)并權(quán)衡各種利弊因素。[45]這種直覺(jué)是通過(guò)法律社會(huì)化發(fā)展而來(lái)的。律師熟悉此類案件，知道如何處理這個(gè)案件，也知道怎樣的論點(diǎn)更容易被人接受。有法律直覺(jué)的人通常具有良好的判斷力。因此，直覺(jué)需要一種隱性知識(shí)。[46]直覺(jué)有助于解決問(wèn)題，但該解決方案也必須被其他人接受。為此，立案、從既有事實(shí)中選取與法律相關(guān)的事實(shí)、講故事的能力都非常重要。事實(shí)的重構(gòu)在普通法系中的地位與作用是根本性的，因?yàn)槠溥壿嫴煌诖箨懛ㄏ档乃季S。

大陸法系顯然更傾向于將法律視為一種有組織的規(guī)則體系，從中世紀(jì)開(kāi)始，大學(xué)里的法律研究就以法規(guī)為基礎(chǔ)。相比之下，英國(guó)法系中通過(guò)布萊克斯通的著作《英國(guó)法釋義》就可以很好地解釋說(shuō)明英國(guó)的法律方法。《英國(guó)法釋義》是用一種全新的綜合形式總結(jié)英國(guó)普通法的規(guī)則。盡管這本書(shū)廣受各方的贊譽(yù)與尊重，但從學(xué)術(shù)的角度看還是不成功的，因?yàn)榇藭?shū)在當(dāng)時(shí)并未完成普通法教育的制度化與體系化。布萊克斯通的作品并未滿足法律從業(yè)者的任何要求。[47]內(nèi)殿大律師斯塔基認(rèn)為，通過(guò)評(píng)注可以更容易學(xué)習(xí)法律，但同時(shí)這將注意力從律師的真實(shí)任務(wù)轉(zhuǎn)移開(kāi)來(lái)，從而對(duì)律師的思路產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響。一般適用原理和規(guī)則隱藏了這些規(guī)則和原則的實(shí)際應(yīng)用和范圍。[48]對(duì)于英國(guó)法律從業(yè)者而言，規(guī)則之間的內(nèi)部關(guān)系是次要的，真正的法律基礎(chǔ)知識(shí)是了解這些規(guī)則的功能。

由于評(píng)注法學(xué)所帶來(lái)的問(wèn)題，人們嘗試在通過(guò)不同的理論基礎(chǔ)上來(lái)總結(jié)普通法。約翰·里夫斯（John Reeves）在他的《英國(guó)法律史》中抨擊了布萊克斯通的整個(gè)方法論，并質(zhì)疑布萊克斯通通過(guò)現(xiàn)代法律概念研究英國(guó)法律的觀點(diǎn)。里夫斯認(rèn)為這種方法是根本錯(cuò)誤的，因?yàn)榕f法可以根據(jù)其歷史背景來(lái)解釋。里夫斯認(rèn)為，法律不是一個(gè)封閉的科學(xué)體系，而是一個(gè)響應(yīng)社會(huì)需求的開(kāi)放體系。[49]布萊克斯通認(rèn)為法律是清晰明了的材料，而里夫斯則認(rèn)為法律是在問(wèn)題出現(xiàn)時(shí)隨機(jī)產(chǎn)生的，法官不是根據(jù)既有規(guī)則得出結(jié)論，而是根據(jù)規(guī)則所處的環(huán)境而推導(dǎo)出結(jié)論。[50]

根據(jù)案件的情況對(duì)規(guī)則進(jìn)行解釋，斟酌考量案件的潛在后果不僅僅是普通法的專長(zhǎng)。實(shí)際上，在英美法的法律適用中也通過(guò)講故事的方法來(lái)強(qiáng)調(diào)案件的特定環(huán)境。這種方法的典型代表就是匈牙利的“爆炸性電視機(jī)”案。[51]根據(jù)案件事實(shí)：原告家中的電視機(jī)在維修過(guò)程中發(fā)生爆炸，爆炸最終導(dǎo)致家中的家具和窗簾著火。有證據(jù)表明在此前的一次維修過(guò)程中，該電視機(jī)中的部分零件被替換為不符合工廠標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。眾所周知，此種類型電視機(jī)的類似事故發(fā)生率較高。被告方也即電視機(jī)生產(chǎn)商的辯護(hù)理由是原告方擅自更換了保險(xiǎn)絲。另一方面，工廠依靠的事實(shí)是所涉及的電視機(jī)符合匈牙利法律和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的質(zhì)量要求，并且國(guó)家相關(guān)主管部門(mén)也對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行了質(zhì)量檢測(cè)并批準(zhǔn)其投放市場(chǎng)。顯然，被告方提出的抗辯理由就是為了挽回他們生產(chǎn)質(zhì)量不合格產(chǎn)品的聲譽(yù)。

法院根據(jù)匈牙利《民法》第339條的規(guī)定，判定制造商應(yīng)對(duì)其有缺陷的產(chǎn)品承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)該案，除非被告可以證明自己在特定情況下已按社會(huì)的預(yù)期行事，否則就要承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為被告沒(méi)有遵守民法的規(guī)定與要求。僅僅證明產(chǎn)品符合所有法律法規(guī)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)并獲得國(guó)家質(zhì)檢部門(mén)的授權(quán)是不夠的。該產(chǎn)品也必須滿足某些社會(huì)期望。如果產(chǎn)品不符合社會(huì)期望而僅有正式的商業(yè)授權(quán)也毫無(wú)意義。具體到本案中，社會(huì)的合理期望是即使在不正確地更換保險(xiǎn)絲后，電視機(jī)也不會(huì)因爆炸而對(duì)財(cái)產(chǎn)和人身帶來(lái)嚴(yán)重的傷害風(fēng)險(xiǎn)。匈牙利最高法院通過(guò)在案件中引入合理社會(huì)期望的概念，從歷史事實(shí)中披露了一系列事實(shí)，辯方依然沒(méi)有任何辦法勝訴。

為了建立一個(gè)故事，事實(shí)要素的結(jié)構(gòu)可以出現(xiàn)在司法推理中。[52]一家匈牙利雜志拒絕了一個(gè)更正文章內(nèi)容的申請(qǐng)，該文章的大標(biāo)題為“最艱巨的任務(wù)II”、副標(biāo)題為“從1951年至1990年的P戰(zhàn)斗機(jī)飛行員的假審判”的文章。該文章指控VF曾敦促審訊者毆打受害人TT。申請(qǐng)人認(rèn)為這是虛假陳述。一審法院判決命令該報(bào)紙更正文章內(nèi)容。一審法院認(rèn)為，本案訴訟的目標(biāo)不是國(guó)家安全局采取了眾所周知的非法和殘酷的程序，這也不是本案應(yīng)該調(diào)查的范圍，案件的焦點(diǎn)是本案的申請(qǐng)人，也即該安全組織的領(lǐng)導(dǎo)人是否確實(shí)上參加了對(duì)TT的審訊并敦促審訊者毆打他。該雜志社通過(guò)爭(zhēng)議文章作者TT的證詞來(lái)證明所指控的事實(shí)的真實(shí)性。一審法院認(rèn)為，該證人對(duì)本案爭(zhēng)議的結(jié)果有利害關(guān)系，顯然對(duì)申請(qǐng)人有偏見(jiàn)。在對(duì)證詞進(jìn)行評(píng)估時(shí)，法院不能忽略的事實(shí)是在該虐待事件發(fā)生的40年后，TT似乎辨認(rèn)出了本案的申請(qǐng)人。若干原因?qū)е卤景钢形ㄒ坏囊豁?xiàng)直接證據(jù)存有爭(zhēng)議，并且與該案相關(guān)的間接證據(jù)也難以支撐該直接證據(jù)，因此一審法院難以確定該文章所記載的情況是客觀真實(shí)的。同時(shí)，法院也無(wú)法確定TT是否發(fā)表了虛假陳述。一審法院認(rèn)為社會(huì)所能接受的共識(shí)是，即便沒(méi)有正式授權(quán)，國(guó)家安全局領(lǐng)導(dǎo)人出于職能和形勢(shì)需要可以對(duì)任何案件下達(dá)命令，因此不能排除本案的申請(qǐng)人和針對(duì)TT的調(diào)查有關(guān)。一審法院最終下令被告雜志社對(duì)文章內(nèi)容進(jìn)行修改，因被告對(duì)原告方所質(zhì)疑的事實(shí)并未提出有效證據(jù)予以澄清。

作為二審法院的最高法院同意一審法院的意見(jiàn)，也認(rèn)為案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)不是在一般意義上調(diào)查國(guó)家安全局所犯的違法行為，而必須調(diào)查的是本案的申請(qǐng)人，也即該組織情報(bào)部門(mén)負(fù)責(zé)人是否參與了對(duì)TT的審訊并下達(dá)了“如果他不承認(rèn)所有細(xì)節(jié)的話就毆打他”的命令。本案中被告所刊登文章中的內(nèi)容是有爭(zhēng)議的。

據(jù)此，最高法院強(qiáng)化了對(duì)問(wèn)題的闡述。爭(zhēng)議文章的作者回顧了他的個(gè)人經(jīng)歷，具體描述了P航空兵團(tuán)成員所受到的迫害，同時(shí)還對(duì)本案的申請(qǐng)人進(jìn)行了介紹。TT在法庭所提交的證據(jù)事實(shí)與該文章中的描述如出一轍。他在無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)背景下提到，審訊人如何暗示申請(qǐng)人就是審訊時(shí)在場(chǎng)的人，審訊人警告他說(shuō)，抱有在被逮捕前，申請(qǐng)人的父親對(duì)他服役功績(jī)的認(rèn)可從而改善他的處境的希望是徒勞的。TT除這些事件外還作證說(shuō)，他在申請(qǐng)人所寫(xiě)一個(gè)本書(shū)中看到了申請(qǐng)人當(dāng)時(shí)的照片，他斷定這個(gè)申請(qǐng)人就出現(xiàn)在當(dāng)時(shí)的審訊過(guò)程中。TT通過(guò)照片辨認(rèn)出了申請(qǐng)人。而且TT在初審中已指出，他已與囚犯談過(guò)審訊的情況，他從他們那里得知了MF兒子的名字。一名證人在二審開(kāi)庭前就確認(rèn)了TT的這部分證詞。

法院據(jù)此認(rèn)為一審法院在證據(jù)評(píng)判方面犯了錯(cuò)誤。在平衡申請(qǐng)人和TT的信譽(yù)中犯了一個(gè)錯(cuò)誤，最終僅僅依賴證據(jù)得出一個(gè)非理性結(jié)論。申請(qǐng)人的書(shū)中包含自傳成分，列舉了申請(qǐng)人所犯的許多嚴(yán)重的、在道德上應(yīng)受譴責(zé)的行為，而TT是權(quán)力結(jié)構(gòu)的受害者，這種權(quán)力結(jié)構(gòu)用于庇護(hù)某些違法不當(dāng)行為。因此，僅僅因?yàn)門(mén)T與案件爭(zhēng)議的結(jié)果有厲害關(guān)系并且對(duì)申請(qǐng)人有偏見(jiàn)，就認(rèn)為在沒(méi)有其他證據(jù)的情況下TT的證詞不能作為證據(jù)的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

正如法院本身所指出的那樣，民事審判中的證人聲稱申請(qǐng)人參與了四十年前給他造成傷害的活動(dòng)，并因此遷怒于申請(qǐng)人的事實(shí)，但這并不能推導(dǎo)出證人做出的這樣的陳述是不可接受的：即證人通過(guò)借助當(dāng)代照片辨認(rèn)出申請(qǐng)人，因此證人（當(dāng)時(shí)現(xiàn)場(chǎng)參與某審訊人員也做出類似辨認(rèn)）指出申請(qǐng)人當(dāng)時(shí)在審訊現(xiàn)場(chǎng)。而且該結(jié)論也得到了其他方面證據(jù)的支撐與佐證，因?yàn)樯暾?qǐng)人的自傳可供參考，自傳里的一些描述與陳述也恰當(dāng)合理地支撐了TT的證言。綜上所述，結(jié)合國(guó)家安全局的工作職能分析，申請(qǐng)人并非不可能出現(xiàn)在當(dāng)時(shí)的審訊現(xiàn)場(chǎng)，據(jù)此，法院駁回了申請(qǐng)人的申請(qǐng)。

兩個(gè)法院的區(qū)別在于解決問(wèn)題的方法。一審法院通過(guò)了一個(gè)機(jī)械的、算法式的結(jié)論。在這種情況下，雜志必須證明其陳述的正確性。有偏見(jiàn)的證人和申請(qǐng)人的事實(shí)陳述相互矛盾；因此，法院未發(fā)現(xiàn)本案中關(guān)于事實(shí)認(rèn)定的確切證據(jù)，從而作出有利于申請(qǐng)人的判決，這在法律上也是可以接受的。二審采取了另一種解決方案即通過(guò)合理的推理來(lái)作出判決。哪個(gè)判決更好呢？

此案清晰地顯示出了法律技能在解決疑難案件中的重要性。這些技能不能被算法式的推導(dǎo)或精確的解釋理論所代替。[53]在這種情況下法律技能必然不夠精確，但法律和法律機(jī)構(gòu)的定義和模糊性可能會(huì)成為一種優(yōu)勢(shì)。這種缺乏精確性的、不確定的框架，使機(jī)構(gòu)能夠適應(yīng)不斷變化的時(shí)代。[54]這種技巧需要法官具備同理心，更多地了解掌握案件的基本情況而無(wú)需過(guò)度關(guān)注法律文本和邏輯的作用。[55]說(shuō)服藝術(shù)包括三個(gè)要素：理性、情感和人格完整。在說(shuō)服中使用的修辭為了給人留下深刻的印象，也使用邏輯演繹推理的模型，但修辭和邏輯推理之間還是存在著根本的區(qū)別。在邏輯推理的情況下，結(jié)論必然從前提出發(fā)，而在修辭論證中，我們僅處理可能性。[56]

應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，規(guī)范的邏輯解釋與審慎的解釋之間的區(qū)別和競(jìng)爭(zhēng)就像歐洲的法律傳統(tǒng)一樣古老。人們努力建立基于演繹法的道德，這在17和18世紀(jì)的自然法學(xué)派中尤其明顯，這些努力對(duì)當(dāng)代法律也產(chǎn)生了巨大影響，但是法律從未失去審慎性，這種審慎的分析方法試圖捍衛(wèi)自己的地位與立場(chǎng)，它強(qiáng)調(diào)的是一種更接近生活的思維方式，與三段論方法的人工思維截然相反。Richardus Malumbra認(rèn)為Albericus de Rosate的分析恰好可以說(shuō)明這種差異：

[Richardus] 嘲笑同時(shí)代的某些博士，他們?cè)噲D以三段論、復(fù)雜論和辯證法來(lái)對(duì)待我們的科學(xué)。這種方式起源于超山地博士，盡管其中一些人非常優(yōu)秀，而且知識(shí)淵博，但其中許多人在大多數(shù)情況下秉持的并非是實(shí)用的東西。在我們的科學(xué)中當(dāng)涉及反對(duì)某人的問(wèn)題時(shí)，以類似的方式以及通過(guò)三段論據(jù)來(lái)爭(zhēng)論形式和形式、實(shí)質(zhì)和意外都是沒(méi)有根據(jù)的。我們的先輩和博士們也沒(méi)有遵循這種風(fēng)格：包括足夠細(xì)微的約翰尼、Azo、Bulgarus、Martinus、Odofredus或其他人。他們從與問(wèn)題有關(guān)的我們的法律證人那里爭(zhēng)辯，這些法律與所討論的問(wèn)題很接近。這并不是說(shuō)，一個(gè)人不能從較小的意義到更大的意義，也不能從相反的意義爭(zhēng)論，也不能以我們認(rèn)為在法律中得到認(rèn)可的其他方式辯護(hù)，我們敦促所有人將自己適用于我們的法律。但是他們遵循了我們年長(zhǎng)的法學(xué)家、父親和醫(yī)生的腳步，堅(jiān)持最受尊敬醫(yī)生的文字、光彩和觀點(diǎn)。他們沒(méi)有接受寓言，也沒(méi)有使論據(jù)過(guò)于邏輯化和世俗化以致毫無(wú)實(shí)質(zhì)內(nèi)容而徒有其表。這也不只是我們現(xiàn)代醫(yī)生和擁護(hù)者的惡習(xí)。這種疾病確實(shí)已經(jīng)滲入了現(xiàn)代傳教士的神學(xué)科學(xué)中，因?yàn)樗麨榱巳宋铩⒄軐W(xué)家、詩(shī)人和寓言而放棄了神圣的圣經(jīng)。[57]

佩雷爾曼的“新修辭學(xué)”是近代解釋學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)之一，它可以追溯到羅馬法傳統(tǒng)，這種學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)用對(duì)話方法來(lái)代替術(shù)語(yǔ)闡釋方法，因此也建立了法律的公理解釋方法。羅馬人使用的解釋方法似乎就是我們以前稱之為基于審慎理性的啟發(fā)式推理方法。他們是講故事的鼻祖，烏爾皮安的觀點(diǎn)[58]說(shuō)明了羅馬的這種方法。在一件涉及遺囑的案件中，遺囑人以外的人故意或過(guò)失行為錯(cuò)誤地將其遺棄。烏爾皮安引用了一種觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)否認(rèn)采取行動(dòng)的有效性，因?yàn)榇藭r(shí)已無(wú)法估計(jì)損失的價(jià)值了。但是烏爾皮安認(rèn)為，這是站在遺囑人立場(chǎng)的一種觀點(diǎn)，但是從繼承人的立場(chǎng)來(lái)看情況似乎有所不同，因?yàn)檫z囑相當(dāng)于簽署了一份承認(rèn)債務(wù)的文件。因此，烏爾皮安的解決方案源自針對(duì)此案的另一種方法。這種觀點(diǎn)很好地說(shuō)明了著名的羅馬法理念，即法律不應(yīng)從規(guī)則中引出，而規(guī)則應(yīng)從法律中引出。[59]

羅馬法律著作的遺產(chǎn)可以分為兩部分，分別是法律教科書(shū)的“機(jī)構(gòu)”和法學(xué)的“responsa”（意見(jiàn)）。后者與解決法律案件有關(guān)，有助于解釋和適用法律并推動(dòng)法律實(shí)踐發(fā)展。教科書(shū)的任務(wù)是以最快捷、最方便的方式展示國(guó)家的法律現(xiàn)狀，從而促進(jìn)法律教學(xué)。教科書(shū)將法律轉(zhuǎn)化為命題，這些命題陳述圍繞特定的制度進(jìn)行分組，但是這些規(guī)則不是特定于事實(shí)的規(guī)則，而是與法律相關(guān)的陳述，這是規(guī)則本身課程的核心主題。對(duì)規(guī)則的研究基于其性質(zhì)以及與其他規(guī)則的聯(lián)系。抽象化發(fā)展的另一個(gè)步驟是建立定義和制度，以后可以用于立法。[60]羅馬法律著作在相當(dāng)大程度上處理了這一古老的爭(zhēng)議，將教科書(shū)分離開(kāi)來(lái)，目的是從著作中獲取規(guī)則，只是這是為解決實(shí)際問(wèn)題而設(shè)計(jì)的。

四、結(jié)論

經(jīng)過(guò)這些考慮之后，現(xiàn)在可以回答有關(guān)如何衡量判決質(zhì)量的問(wèn)題。我認(rèn)為該問(wèn)題基于這樣的假設(shè)：法官的角色是什么、法官與法律之間關(guān)系的本質(zhì)是什么。對(duì)此可以有很多答案。像從公理出發(fā)推論出解決方法的數(shù)學(xué)家？或者更像是根據(jù)工程標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)造設(shè)計(jì)建筑物的藝術(shù)家？還是類似于根據(jù)不同情況指揮比賽的裁判員？還是像廚師一樣用食譜烹飪，但同時(shí)也添加一些個(gè)人的口味偏好？法官在審判中與立法機(jī)構(gòu)是否是共同作者？法官角色是否類似于行政官員、立法者或智囊團(tuán)的角色？[61]

我認(rèn)為法官的角色不是數(shù)學(xué)家，不是官員，也不是裁判。無(wú)論是否有人將法官與藝術(shù)家或是廚師進(jìn)行比較，在我看來(lái)法官?gòu)氖碌木褪且环N品味與審美的事務(wù)。這類似于藝術(shù)家或廚師，因?yàn)榉ü僭诜赏评碇惺芤?guī)則和傳統(tǒng)的約束。但也許最好的表述與類比方法是將法官視為共同作品的合著者。在法律推理中，我們必須使用審慎的智慧和啟發(fā)式方法。沒(méi)有真正的機(jī)會(huì)來(lái)衡量判決的質(zhì)量，因?yàn)槲覀儫o(wú)法為法律論證創(chuàng)建精確的專業(yè)協(xié)議。