三、知識產(chǎn)權(quán)保護的原則

CPTPP在第18.3條中明確了知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)當(dāng)遵循的原則。雖然知識產(chǎn)權(quán)是絕對權(quán)，但基于其承載的促進社會科學(xué)文化進步的制度使命，對其賦予的保護并不是絕對的。基于知識產(chǎn)權(quán)承載的社會公共利益，本條特別明確了締約方在制定與修改法律時，針對保護公共營養(yǎng)與健康等事項，可以采取適當(dāng)?shù)拇胧龠M對社會和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的利益。并在第2款中重申了TRIPs防止權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)、限制貿(mào)易轉(zhuǎn)讓的原則。無論是第18.2條對知識產(chǎn)權(quán)保護與實施目標(biāo)的規(guī)定，還是本條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護原則，都強調(diào)對技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)考慮其承載社會利益與正常的國際技術(shù)交易秩序的維護，不能因為絕對的保護而損害到公共健康，或者成為權(quán)利人進行技術(shù)圈地、阻礙正常的國際技術(shù)貿(mào)易的工具。

（一）知識產(chǎn)權(quán)中的公共利益

CPTPP第18.3條對原則的規(guī)定來源于TRIPs第8條。鄭成思老師在對TRIPs第8條中的原則的規(guī)定進行分析時，曾指出，協(xié)定中所講的原則主要指的是防止專用權(quán)濫用的原則，防止濫用包括兩個方面：一是對公共利益進行避讓，不能損害這一更為上位的利益；二是不能以不正當(dāng)競爭的手段對貿(mào)易進行限制。[1]知識產(chǎn)權(quán)較之傳統(tǒng)民法上的物權(quán)等財產(chǎn)權(quán)來說，更多受到公共利益的限制。例如，版權(quán)與言論自由的邊界問題，專利權(quán)與公共健康的關(guān)系等，都涉及知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)范圍基于公共利益的讓渡問題。無論是TRIPs還是TPP抑或之后的CPTPP文本，都對知識產(chǎn)權(quán)保護的原則進行了規(guī)定，即（1）要受公共利益的制約；（2）不能不合理地對知識產(chǎn)權(quán)交易造成不利影響。公共利益是對財產(chǎn)權(quán)永恒的限制，有體財產(chǎn)與無體財產(chǎn)皆不例外。TRIPs及TPP以公共利益來限制各國的立法范圍，在國內(nèi)立法和適用最低標(biāo)準(zhǔn)時，可以根據(jù)第18.3條規(guī)定的公共利益，規(guī)定例外的情形。[2]將公共利益納入知識產(chǎn)權(quán)保護的原則中，為各成員方進行國內(nèi)立法留下了余地。但何為對社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要的部門的利益，何為必要的措施都是無法清晰界定的，此與公共利益的模糊性與地域性有密切關(guān)系，但原則的模糊性也為各國根據(jù)具體國情靈活適用該原則制定國內(nèi)法留下了空間。

知識產(chǎn)權(quán)與對有體物享有的財產(chǎn)權(quán)不同，雖然同屬絕對權(quán)，但知識產(chǎn)權(quán)的邊界具有模糊性，相比之下也更多受到公共利益的限制。為知識產(chǎn)權(quán)提供強保護不是制度設(shè)立的最終目的，通過為知識產(chǎn)品創(chuàng)造者提供有期限的保護而保證此種激勵能夠使公眾從利用知識產(chǎn)品中受益、推動社會知識創(chuàng)造能力的提升才是知識產(chǎn)權(quán)保護的目標(biāo)。故知識產(chǎn)權(quán)人所享有的權(quán)利往往包含諸多例外規(guī)定。WTO的知識產(chǎn)權(quán)部負責(zé)人曾在多個場合強調(diào)TRIPs中“公共利益”的重要地位，鄭成思老師也認為其重要程度并不遜于民法中被奉為“帝王條款”的誠實信用原則。[3]WTO的加拿大藥品專利保護案中即體現(xiàn)出了對知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)與社會公共利益相協(xié)調(diào)的制度理念。在1997年WTO歐共體與加拿大藥品專利保護案中，歐共體認為加拿大立法沒有為專利藥品在保護期內(nèi)提供充分的保護，違反了TRIPs第27條第1款、第28條和第33條。原因是加拿大專利法第55.2（1）條與第55.2（2）條兩條規(guī)定了管理審查例外與存儲例外。管理審查例外目的是允許經(jīng)營者為獲得政府的銷售許可，在未經(jīng)專利所有人授權(quán)的情況下，在專利保護期內(nèi)可以使用該專利進行測試與實驗，在專利保護期經(jīng)過之后便可以使產(chǎn)品具備上市的條件。加拿大藥物的開發(fā)和新藥品專利的審批過程花費的時間約為8年至12年，不允許在專利期內(nèi)利用專利藥品進行實驗實質(zhì)上延長了專利保護期，削減了公眾以較低的價格獲得仿制藥的能力，不利于保護公共健康目的的實現(xiàn)。存儲例外允許經(jīng)營者在專利保護期屆滿前的特定時間內(nèi)制造和存儲專利產(chǎn)品，但不得銷售。這在藥品生產(chǎn)中十分重要。由于制藥商通常不具備生產(chǎn)藥物活性成分的能力，因此在專利期進行實驗時需要向精細化工生產(chǎn)商購買相關(guān)的活性成分，通過將“出售”解釋進“存儲”內(nèi)，加拿大將此種行為也視為專利侵權(quán)的例外。歐共體認為加拿大的立法違反了TRIPs第28條第（a）項中規(guī)定為專利產(chǎn)品提供專利期內(nèi)制造、使用、銷售、許諾銷售、進口的權(quán)利的義務(wù)。加拿大認為TRIPs第7條要求知識產(chǎn)權(quán)保護與WTO成員政府的其他重大社會經(jīng)濟目標(biāo)相平衡，第8條更具體闡明了有關(guān)的社會經(jīng)濟政策，其中尤其關(guān)注“健康與營養(yǎng)”，這些宗旨要求對第30條作寬泛理解，[4]以便成員方政府有必要的靈活性協(xié)調(diào)專利政策與國家其他重大政策之間的關(guān)系并達到期望的平衡。[5]該案最終裁決加拿大的立法與TRIPs有關(guān)規(guī)定不相沖突，這說明了知識產(chǎn)權(quán)保護并不是絕對的，僵化理解保護期限內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)人享有的各項權(quán)利可能會造成實質(zhì)上的不公平，減損更為上位的公共利益。

（二）對防止知識產(chǎn)權(quán)濫用原則的再次明確

CPTPP在原則中賦予了成員方采取適當(dāng)措施的自由來防止權(quán)利人濫用權(quán)利或?qū)χR產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易造成不利影響。該規(guī)定與TRIPs第8條保持了一致，允許成員方采取措施促使權(quán)利人正常行使權(quán)利。建立知識產(chǎn)權(quán)保護制度、承認知識產(chǎn)權(quán)固然重要，但保證權(quán)利的正當(dāng)行使，不被用來損害市場自由競爭、損害公眾對信息獲取同樣重要。發(fā)達國家在貿(mào)易協(xié)定的制定過程中偏重于強調(diào)加強知識產(chǎn)權(quán)保護，但對廣大發(fā)展中國家來說，基于其知識產(chǎn)權(quán)進口國的現(xiàn)實狀況，強調(diào)對權(quán)利的正當(dāng)行使、禁止權(quán)利濫用更能使知識產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)建符合本國社會經(jīng)濟發(fā)展的目標(biāo)。

知識產(chǎn)權(quán)本身是一種合法的壟斷，國家通過采取行政與司法救濟措施對侵權(quán)行為進行制裁，利用公權(quán)力對權(quán)利進行充分的保護。若知識產(chǎn)權(quán)人將這種高強度的保護作為限制競爭、限制科技文化進步或者不正當(dāng)?shù)刈璧K公眾獲取信息資源的手段，就需要采取措施對這種不正常的權(quán)利行使?fàn)顟B(tài)加以矯正。發(fā)達國家掌握著較多的知識資源，在向技術(shù)進口國輸出技術(shù)時，基于自己對某一技術(shù)或信息的獨占，提出不合理的交易條件，如搭售、限制出口、限制技術(shù)改進時，該進口國的利益就會面臨得不到有效保護的風(fēng)險。在我國DVD生產(chǎn)商因6C專利聯(lián)盟收取的高額許可費而退出市場，“微軟壟斷案”“高通壟斷案”中專利持有人利用自身在市場中的有利地位而對產(chǎn)品進行不合理的捆綁銷售或者進行差別待遇等眾多濫用知識產(chǎn)權(quán)實例，也證明了知識產(chǎn)權(quán)賦權(quán)與權(quán)利的限制同樣重要。

1.TRIPs中關(guān)于防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定

TRIPs除了在第8條原則中明確防止知識產(chǎn)權(quán)濫用，在具體的規(guī)定中也處處可見對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制，如對知識產(chǎn)權(quán)許可合同與執(zhí)法程序的規(guī)定。防止知識產(chǎn)權(quán)濫用是實現(xiàn)TRIPs總目標(biāo)的一個必要措施。[6]聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議曾于20世紀70年代起草過《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)范》，該草案列舉了20種在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中存在的限制貿(mào)易條款。[7]但由于發(fā)展中國家與發(fā)達國家對這些具體列舉的行為是否構(gòu)成技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制意見不一，因此該規(guī)范遲遲沒有獲得通過。發(fā)展中國家在國際貿(mào)易中經(jīng)常會因某些技術(shù)獨占持有者施加的不合理交易條件而遭受損失，因此，在知識產(chǎn)權(quán)保護中明確對權(quán)利濫用的限制對保障其正當(dāng)利益是很有必要的。TRIPs在吸納《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)范》失敗的經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，舍棄了爭議較大的全面列舉技術(shù)貿(mào)易中限制競爭情形的做法，而是通過較為原則性的規(guī)定，對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行了規(guī)定。例如，在第8節(jié)“對許可協(xié)議中反競爭行為的規(guī)制”中并未對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行定義，且將對知識產(chǎn)權(quán)濫用情形認定和規(guī)制的自由賦予了各成員，并在該款以列舉的方式對某些濫用行為進行了示例。[8]在第41條關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)實施的一般義務(wù)”中，也以原則的方式對防止濫用執(zhí)法程序阻礙合法貿(mào)易進行了規(guī)定。[9]雖然TRIPs中關(guān)于規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)的條款貫穿了協(xié)定的始終，但終究沒有采取《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為規(guī)范》中詳細列舉的形式，此也反映出了發(fā)展中國家與發(fā)達國家的國情、利益以及對濫用知識產(chǎn)權(quán)的不同理解而最終選擇的折中妥協(xié)方式。但發(fā)展中國家也可以利用原則的靈活性，根據(jù)本國國情對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為采取較為寬泛的認定并規(guī)定較為嚴格的懲處措施。而TPP和CPTPP在該問題上的規(guī)定與TRIPs保持了一致，很可能是基于TRIPs制定過程中經(jīng)驗的反思。

2.我國對濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制

對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制在我國并不是沒有法律可依，除民法中的誠實信用原則等可對這些失范行為進行規(guī)范外，《合同法》[10]《對外貿(mào)易法》[11]《反壟斷法》[12]《反不正當(dāng)競爭法》[13]中的相關(guān)規(guī)定都可為規(guī)制濫用權(quán)利的行為提供依據(jù)。2008年，國務(wù)院公布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》序言部分指明了我國“知識產(chǎn)權(quán)濫用行為時有發(fā)生”的現(xiàn)實，并提出了綱要的戰(zhàn)略目標(biāo)是使“濫用知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象得到有效遏制”。[14]《專利法》規(guī)定在專利權(quán)人在一定期限經(jīng)過后，沒有正當(dāng)理由不實施或未充分實施專利，以及在專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認定為構(gòu)成壟斷的情況下，具備實施能力的單位和個人都可申請強制許可，此為規(guī)制專利權(quán)濫用、防止過于絕對的專利權(quán)保護對社會公眾正常利用技術(shù)造成阻礙提供了法律依據(jù)。[15]《商標(biāo)法》第7條規(guī)定了“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”。我國知識產(chǎn)權(quán)濫用愈演愈烈的狀況使得立法者在最新的修法過程中也對此予以了關(guān)注和回應(yīng)。例如，2018年《專利法》修訂草案第20條就規(guī)定了“申請專利和行使專利權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。不得濫用專利權(quán)損害公共利益和他人合法權(quán)益或排除、限制競爭”。在知識產(chǎn)權(quán)專門法中對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為進行規(guī)定，可以使當(dāng)事人的訴求有更加明確的法律依據(jù)，不必使法官冒著“法律創(chuàng)設(shè)”的風(fēng)險對相關(guān)的糾紛進行裁判，也更加彰顯出法律對賦權(quán)、限權(quán)、正確行使權(quán)利的同等重視。

有學(xué)者提出，我國在加入世界貿(mào)易組織時進行的知識產(chǎn)權(quán)修法活動時間緊迫，準(zhǔn)備不足，當(dāng)時的主要任務(wù)是完善對權(quán)利的保護，而沒有對濫用權(quán)利的限制進行通盤考慮。且在入世談判的過程中，因該議題不是其他成員關(guān)注的焦點而被忽略，在當(dāng)時的立法中沒有完整地進行規(guī)定。[16]而隨著知識產(chǎn)權(quán)專門法新一輪的修訂，若能對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為在專門法中進行規(guī)定，不僅能使我國立法全面符合TRIPs的要求，也能利用TRIPs中靈活的原則性規(guī)定使知識產(chǎn)權(quán)的實施助推社會科技文化的進步。

CPTPP條文：

第18.3條：原則

1.締約一方在制定或修改其法律和法規(guī)時，應(yīng)采取必要的措施來保護公共健康和營養(yǎng)，促進對社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的利益，前提是這些措施與本章的規(guī)定相一致。

2.只要與本章的規(guī)定相一致，適當(dāng)?shù)拇胧?yīng)該被采取以防止權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)，或者不合理地限制貿(mào)易或?qū)H技術(shù)轉(zhuǎn)讓造成不利影響的做法。

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[1] 參見鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第43頁。

[2] 孔祥俊：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第77頁。

[3] 參見鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第43頁。

[4] TRIPs第30條規(guī)定了授予專利的例外：各成員可對專利授予的專有權(quán)規(guī)定有限的例外，只要此類例外不會對專利的正常利用發(fā)生無理抵觸，也不會無理損害專利所有權(quán)人的合法權(quán)益，同時考慮到第三方的合法權(quán)益。

[5] 王新奎、劉光溪主編：《WTO與知識產(chǎn)權(quán)爭端》，上海人民出版社2001年版，第272頁。

[6] 張偉君、單曉光：《TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制探析》，載《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2007年第10期。

[7] 參見武長海：《論國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制》，載《河北法學(xué)》2010年第2期。

[8] 見TRIPs第40條：本協(xié)定的任何規(guī)定均不得阻止各成員在其立法中明確規(guī)定在特定情況下可構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用并對相關(guān)市場中的競爭產(chǎn)生不利影響的許可活動或條件。如以上所規(guī)定的，一成員在與本協(xié)定其他規(guī)定相一致的條件下，可按照該成員的有關(guān)法律法規(guī)，采取適當(dāng)?shù)拇胧┮苑乐够蚩刂拼祟惢顒樱ㄖT如排他性返授條件、阻止對許可效力提出質(zhì)疑的條件和強制性一攬子許可等。

[9] TRIPS第41.1條后半段規(guī)定了，這些程序的實施應(yīng)避免對合法貿(mào)易造成障礙并為防止這些程序被濫用提供保障。

[10] 如《合同法》第329條：非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。第343條：技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展。

[11] 《對外貿(mào)易法》第30條：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害。

[12] 《反壟斷法》第55條：經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。

[13] 《反不正當(dāng)競爭法》第2條作為對不正當(dāng)競爭行為的一般規(guī)定，可為規(guī)制市場競爭中濫用權(quán)利的行為提供依據(jù)。

[14] 《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（全文），http：//www.sipo.gov.cn/ztzl/gjzscqzlgybbssszn/szngyjs/1124905.htm，2019年2月20日訪問。

[15] 《中華人民共和國專利法》第48條。

[16] 參見李順德：《知識產(chǎn)權(quán)保護與防止濫用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第9期。