一、“害盜別徼而盜”的“加罪”形式與原因

秦漢律上“罪”常作“刑罰”解，因此“加罪”字面意思是“加刑”即“加重/增加刑罰”，自不必言。但“加罪”原理是“額外附加一項刑罰”還是“遞進加重一等級刑罰”，單言“加罪”與“加罪一等”中的“加罪”是否同義，“加罪”與“加罪一等”關系如何等問題，尚需解釋。[7]以下即從學者關注較多的《法律答問》1、2簡展開討論。

“害盜別徼而盜，駕（加）罪之?！薄た桑ê危┲^“駕（加）罪”？·五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止，有（又）黥以為城旦；不盈五人盜，過六百六十錢，黥（劓）以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢，（遷）之。求盜比此。

（一）“害盜別徼而盜”的“加罪”形式

二簡覆蓋了害盜竊盜的，在城旦舂刑序列和耐、貲刑序列的不同加刑方式。[8]其要點在于：

1.城旦舂刑序列內的加罪是加黥

首先，1、2簡“五人盜”有特別含義，雖未明言，但五人盜應可推斷構成群盜?！抖曷闪睢けI律》62簡：“盜五人以上相與功盜，為群盜。”對此“群盜”定義，可聯系《法律答問》136、137簡“共盜”來理解：

夫、妻、子五人共盜，皆當刑城旦，今中〈甲〉盡捕告之，問甲當購○幾可（何）？人購二兩。（136簡）

夫、妻、子十人共盜，當刑城旦，亡，今甲捕得其八人，問甲當購幾可（何）？當購人二兩。（137簡）

此二簡有三點可予留意：

其一是購賞數額的特點。據134簡：“甲告乙賊傷人，問乙賊殺人，非傷?。ㄒ玻桩斮?，購幾可（何）？當購二兩?！辟\傷人當黥城旦舂，告者購二兩；據《二年律令·捕律》139簡：“詗告罪人，吏捕得之，半購詗者?！辈墩呒颖叮礊樗膬伞Ｓ帧恫堵伞?37簡：“……刑城旦舂罪，購金四兩?！钡斗纱饐枴?36、137簡捕告“刑城旦”之購金為二兩，僅為捕“黥城旦”購金的半數，即“夫、妻、子共盜，皆當刑城旦”之賞格尚不及普通竊盜過660錢者，遑論一般群盜。購賞上的特殊性只能歸結為二簡中五人以上共盜者之間存在家庭關系這一因素。此處“共盜”不會是與“群盜”處在同一層面上的“罪名”，而只是描述“共同盜竊行為”之詞。因而二簡尚不能排除“夫妻子五人/十人共盜”就是群盜，但購賞有別于一般群盜的可能。

其二是“夫妻子共盜”的刑罰特點。二簡描述共盜的該當刑罰是“刑城旦”而無“舂”，且二簡均如此，漏寫的可能性較低；但參與者有女性（“妻”必為女性，“子”可能包括女性）。鑒于在睡虎地秦簡、《岳麓書院藏秦簡（肆）》和《二年律令》等所見“刑城旦”和“刑城旦舂”之例都有明確的性別區分，“刑城旦”就可能專指男性犯罪，落實到上136、137簡時，就是夫、妻、子犯罪的該當刑罰，而尚未考慮犯罪者身份及性別。在規定刑系統里，一般盜罪的該當刑罰已經明確區分“耐為隸臣妾”和“完/黥為城旦舂”的性別特征，在二簡語境下，沒有理由排除“舂”；只有群盜罪的該當刑罰是斬趾城旦，而無“舂”，蓋因群盜之女性共犯并不執行斬趾肉刑，而是以黥代之（《二年律令·具律》88、89簡：“女子……當斬為城旦者黥為舂……”）。因此，若認可二簡遣詞嚴格的前提，那么從字面看，“當刑城旦”恰說明存在如下可能：二簡“夫妻子五人/十人共盜”就是“群盜”，參與者該當刑罰是“刑城旦”（斬趾城旦），捕獲者的購賞尚不及捕獲一般竊盜者的原因是群盜存在家庭關系。

其三是“共盜”可能與“相與功盜”同義?！肮脖I”顯然強調了共同下手盜竊的事實；而“相與功盜”可按字面意思解作“共同加功于竊盜行為”。支強先生指出，“‘功’指實施某種行為，‘相與功’強調‘五人’必須存在共同實施犯罪的意思表示并共同實施了犯罪行為”。[9]中國政法大學中國法制史基礎史料研讀會在討論長沙五一廣場東漢簡牘CWJ1③：135簡“盜三人以上相與功盜，為群盜”時提出，彼處亦用“功”字；“功”取本字，意為“下手實行”，亦通。[10]《漢書·薛宣傳》：“況首為惡，明手傷，功意俱惡，皆大不敬?！薄肮Α奔粗笚蠲鳌笆謧鄙晗?。此外，唐律稱“共犯罪”的下手參與行為為“加功”。作如是解時，“相與功盜”其實就是“共盜”，群盜就是五人以上共盜者，《法律答問》136、137簡就是主體同屬一個家庭的特殊形態的群盜。

綜上，136、137簡“夫、妻、子共盜”的“共盜”可能不是如“群盜”般的既有罪名，而是對群盜的事實描述；該二條能說明“夫妻子五人/十人共盜”不是以一般群盜罪來購賞捕告之人，但難以推論出，二條是“群盜要件限于人數為五人以上”的反證；以二條出現“五人以上共盜”來否定群盜以人數為要件，也就未必完全穩妥。其實不難想見，“群盜”罪名必然強調較穩定的集團結構、共同犯意和共同的下手盜竊行為，不論對“相與攻盜”作何解，此四字都明示，“群盜”罪應具備共同的下手盜竊行為。因此本文認為，群盜是“五人以上共同盜竊”，人數而非暴力性是其必要要件；《法律答問》1、2簡“五人盜”是群盜。

常人五人盜為群盜，應處斬左趾城旦。害盜參與群盜的，加黥刑為斬左趾黥城旦。

其次，常人非群盜應處黥城旦的，害盜為黥劓城旦；常人非群盜應處完城旦的，害盜為黥城旦。此時劓刑是黥刑的替換刑。

2.耐刑和貲刑序列內的加罪是加遷

耐刑和貲刑序列內的加罪，是在常人的耐刑和貲刑罰上加遷刑，遷刑與原貲耐刑一并執行。對此需稍作說明。其一，害盜加刑排序里沒有完城旦一級，這意味著害盜沒有按照常人盜的規定刑系統從耐隸臣升格為完城旦刑。其二，作為加刑的遷刑較為特殊。雖然秦簡偶見“遷”被單獨用作處置“不從令”［如岳麓秦簡（肆）115簡］或“以奸為事”，職務履行不當的吏、民之例，但“遷”常與耐、貲刑并施，在秦漢法律簡的排序里又常與耐刑并列于一等級或輕于耐刑；因此常表現為對官吏和對黔首特定犯罪的附隨處置措施。

在此需指出1、2簡“加罪”內容與常見的“加罪一等”的關系。彭浩先生認為害盜“‘加罪’就是‘加罪一等’，與《二年律令》X2號簡‘加其罪一等’相同?！缙浔I竊管轄范圍內的財物，屬監守自盜，情節惡劣，處罪自然要比外人加重?！璛2號簡……有可能是針對官吏‘主守自盜’制定的”。[11]陶安先生也提出：“與普通盜犯相比，加重盜犯的‘黥為城旦’和‘黥劓以為城旦’分別與普通盜犯之‘完為城旦’和‘黥為城旦’相對，很明顯含有罪加一等的意思?！?a id="w12">[12]表面看，在城旦舂刑序列內，“完城旦→黥城旦→黥劓城旦”確乎表現為加罪一等的形態；在貲耐刑序列內，如果遷刑是貲耐刑加重一等后的形態，則“不盈二百廿以下到一錢，遷之”一句就是在說明，常人盜應處貲耐刑的，害盜盜加重一等為遷刑。[13]不過問題在于，遷刑不是刑罰加等排序的一等級，如將“遷之”理解為改耐貲刑為遷刑，則意味著此時“加罪”不是在耐貲刑上“附加”遷刑而只能是“加重”為遷刑，這與其他“加罪”用于描述刑罰疊加的語例不符。遷刑常被定向適用于官吏與職務有關犯罪，這一特點使其本身無法被置于常規的規定刑系統內，也難以被一般性地視作刑罰加等排序的一等級。更重要的是，《岳麓書院藏秦簡（伍）》有“加罪一等”和加遷并用之例：

●令曰：諸從者有賣買而紿（詒）人，與盜同法，有（又）駕（加）其辠（罪）一等，耐辠（罪）以下有（又）（遷）之；從而奸，皆以強與人奸律論之。（291簡）[14]

“從者”，疑為官吏的隨從。此類人倚仗官勢壓榨官員所監臨者，與之交易詐欺取利甚或漁色。對從者“賣買而詒人”即交易時有詐欺行為的，按照竊盜罪的計贓量刑方式，并加刑一等，耐刑以下的加罰遷刑。令文將“與盜同法，又加罪一等”和“耐罪以下又遷之”并列。此時存在三種可能理解：第一種理解為，“加罪一等”僅針對城旦舂序列，耐、貲刑序列的加罪不是加罪一等，而是加遷。第二種理解為，“耐罪以下又遷之”是對“加罪一等”的解釋，即“耐罪以下加罪一等的，是加遷刑”。若取此一理解，則《法律答問》1、2簡之加遷可被視為與岳麓秦簡（伍）相同的“加罪一等”之例。第三種為，“耐罪以下又遷之”是對“加罪一等”的遞進，即“耐罪以下加罪一等以后，再附加遷刑”。第三種是最為可能的理解：首先，“又遷之”的“又”字暗示出，“與盜同法”“加罪一等”和“耐罪以下又遷之”逐級遞進，耐刑以下的“加罪一等”和“遷”并列施行。秦漢簡牘常見“又”的此一用法；其次，“與盜同法”之犯罪的規定刑在耐刑以下的只有耐為隸臣妾、貲二甲和貲一盾；其中耐為隸臣妾加刑一等的，據《岳麓書院藏秦簡（叁）》“得之強與棄妻奸”和“田與市和奸”二案所見，應是系城旦舂六歲復為隸臣妾，不是1、2簡的遷刑；最后，張家山漢簡《二年律令·關市律》261、262簡有：

諸（詐）紿人以有取，及有販賣貿買而（詐）紿人，皆坐臧（贓）與盜同法，罪耐以下有（又）（遷）之。

《關市律》該條應是針對常人交易詐欺取利的犯罪，在城旦舂刑序列內不加刑，在耐、貲刑序列內加遷。對比可知，本條秦令規定的是“從者”交易詐欺取利的，是在常人同類犯罪的基準刑罰上加一等，耐刑以下額外附加遷刑。由此可見，上引秦令無疑是“加罪一等”和“加遷”同處之例；《法律答問》1、2簡“加遷”就不會是“加罪一等”的內容。

從岳麓秦簡（伍）291簡來看，在“加罪一等”之外單獨提出對耐罪以下加遷刑，也說明了遷刑未進入刑罰加等排序。[15]故此，在盜罪對應的耐刑和貲刑序列內，害盜“加罪”是除了承受常人盜該當的耐刑和貲刑外，再“附加”該二序列內的附加措施“遷”，沒有跨越進入城旦舂刑序列。

（二）“害盜別徼而盜”的“加罪”原因

1、2簡“加罪”在耐貲刑序列內不是“加罪一等”之例，但在城旦舂刑序列內，害盜參與非群盜的加罪符合“加罪一等”的表象，因此將“害盜別徼而盜加罪”視為“監守自盜加罪一等”之例，可以較清晰地解釋1、2簡的加罪原因。不過檢視現有論據，此說尚需澄清：

第一，從犯罪危害性和刑罰輕重的比較角度看，1、2簡不會是監守自盜之例。對吏而言，交易詐欺取利之刑罰輕于或至少不會重于監守自盜，1、2簡“加罪”又輕于交易詐欺取利，因此1、2簡就不可能是監守自盜。

第二，《二年律令》X2號竹簡殘片簡文釋讀和理解存疑，該簡未必是關于監守自盜的規定，也就不能作為1、2簡“監守自盜加罪一等”的論據。其簡文原釋讀為：“□□□盜之罪完城旦舂鬼薪白粲以上，駕（加）其罪一等?！闭碚撸骸敖癜矗捍藲埡喸c三三六號簡粘黏，現已分離。簡文據紅外線影像讀得。簡文僅存下部，似指某種人如犯有當處‘完城旦舂鬼薪白粲以上’盜竊罪時，加罪一等。”并提示可參考《漢書·刑法志》“守縣官財物而即盜之”的記載。[16]查看圖版，X二簡首字殘，左部筆畫有類“盜”字左下部；若是，則確實近于“守縣官財物而即盜之”的句式，且簡文“駕（加）其罪一等”表述也符合“監守自盜加罪一等”的推測。但疑問在于：首先，首字若為“盜”，則意味著“罪完城旦舂鬼薪白粲以上”被用以限定某種“盜”之刑罰。但盜罪的規定刑只有完/刑城旦舂、耐隸臣妾和財產刑，沒有（耐）鬼薪白粲刑；加減刑的步驟發生在特權優待導致的刑罰替換之前，故此處“鬼薪白粲”不應是盜罪規定刑等級中完城旦舂以上刑罰的替換刑；他處也尚未見到盜罪刑罰里出現“鬼薪白粲”之例；其次，監守自盜不會只有在城旦舂刑序列內才加罪一等，耐罪以下的加罪形式尚不能坐實，但必定會有“加罪一等”或“又遷之”的加刑規定，本簡卻單獨提出完城旦舂刑序列內的加刑，其理難明。再次，X二簡有“罪完舂、白粲”，包括了女性主體，但監守自盜的犯罪主體一般應為男性。因此簡文前部不應是對監守自盜的規定，不能作為監守自盜加罪一等之例；甚至首字是否“盜”字也不無疑問。[17]最后，觀察圖版，首字殘存部件（X二簡殘字）可能是言字下部，該字可能不是“盜”字而是“論”字。現聊各舉一字例：（《二年律令·賊律》20簡）；（《二年律令·賊律》17簡）。比對可見X二簡殘字為“論”字的可能性不能排除。若然，則本簡可釋讀為：“□□□論之；罪完城旦舂鬼薪白粲以上，駕（加）其罪一等?！毕纫浴罢撝苯y言某罪的一般處置，后接規定了具體或別樣處置方式的律文并不罕見，如《二年律令·具律》100簡“□□□□□以其罪論之。完城旦舂罪，黥之。鬼薪白粲罪，黥以為城旦舂”即為典型。與X二簡句式相同，前言“論之”、后接加重情節并言“加罪一/二等”之例，還可見岳麓秦簡（伍）220—221簡：“●諸當衣赤衣冒擅（氈），枸櫝杕及當鉗及當盜戒（械）而擅解衣物以上弗服者，皆以自爵律論之，其辠鬼薪白粲以上，有（又）駕（加）辠一等?！?[18]《二年律令·具律》95簡：“其受賕者，駕（加）其罪二等。所予臧（贓）罪重，以重者論之，亦駕（加）二等。”等等。因此X二簡難以作為“監守自盜加罪一等”之例。

第三，秦及漢初律上官吏監守自盜必定加罪，但可能不是“加罪一等”，而是“加罪一等，耐罪以下又遷之”。簡牘所見“加罪”之例甚多，據此細加揣度秦及漢初加罪方式（尤其是贓罪的加罪方式），主守自盜加罪之法或有四種可能：其一為，如《法律答問》1、2簡般城旦舂刑序列和耐刑以下序列分別加刑。但如害盜別徼盜與主守盜處置相同，則1、2簡直言“加罪如主守盜（或‘加罪如盜所監臨’，詳下）”即可，不必詳解如斯。其二是“加罪一等”。鑒于上引秦令僅是規范“從者”詐欺，在耐刑以下加遷，已經重于單獨的“加罪一等”，那么官吏主守盜者不會較之為輕。[19]其三是“加罪二等”，目前僅見于受賕枉法裁判者，本以其所枉罪之刑罰上加二等，只有贓罪重于所枉罪時是在贓罪之刑上加二等。僅以身份加重的主守盜應輕于（或至少不重于）受賕枉法裁判者，不應是“加罪二等”。其四是“加罪一等，耐以下又遷之”。因此從反面言，前三種可能性較低，則需考慮第四種可能性。從正面言，上引秦令應是對隨從官吏之人犯奸和交易詐欺取利的處置規定，鑒于奸罪是比照吏之犯奸的處置（事實上之強奸、和奸皆以強奸論之），[20]則此令對詐欺取利的規定也可能是比照了既有的官吏詐欺之規定；而且如前所述，常人交易詐欺取利者本就是“坐贓與盜同法，耐以下又遷之”，官吏在常人基準刑罰上加一等、耐刑以下加遷，極為合理。意即，官吏交易詐欺的，也應是“與盜同法、加罪一等，耐罪以下又遷之”。監臨主守交易詐欺之贓罪，有可能與監主自盜之贓罪處置相同；[21]進而，監主自盜的處置可能也是“加罪一等，耐罪以下又遷之”而非“加罪一等”。

1、2簡“害盜別徼而盜”難以被看作“監守自盜”的表述，不是按監守自盜來加刑，因此目前難以考實1、2簡問答如何定性“害盜別徼而盜”。更深的疑問在于：對官吏而言，如果當時已經存在對監臨主守的特別規定以規制竊盜官府財物行為（據上引龍崗秦簡44簡，很可能如此），那么應該還會有類似唐律的“盜所監臨”和“于監臨外盜”的針對竊盜私人財物的規定，這些規定要么是同于常人盜，要么是另有規定。1、2簡設置問答的背景就值得推敲：

一方面，害盜職責不明，尚難判定其是否能列入“監臨主守”，因此其加刑方式是否與“守縣官財物”者相同，難下斷語。如果不因職責列入監臨主守，其竊盜處置似與常人無異，“別徼”與否就無關刑罰。1、2簡既然提出“加罪”，要么說明“別徼”確與“非別徼”有別，害盜職責應該是加罪考慮的因素；要么是“別徼盜”語境下，“加罪”僅源于“害盜”的身份，而非對職責的違反。

另一方面，如害盜屬于“監臨主守”之吏，鑒于上文已論證“別徼而盜”的加刑方式不同于監守自盜，故“別徼而盜”的對象不會是官府財物；此時“別徼而盜”要么是“盜所監臨”，要么是“于監臨外盜”。進一步的疑問在于：首先，如當時對“盜所監臨”處置并無特別規定，則“別徼”與否都將同于凡盜，1、2簡的設問就不必出現。其次，如當時對“盜所監臨”的處置已有特別規定，那么“別徼而盜”之成為設問題目，說明“別徼而盜”不是在所監臨部內行盜，“別徼”當指在害盜職責范圍之外，類于“于監臨外盜”。唐律“于監臨外盜”同于凡盜，但1、2簡是“加罪”，且輕于監守自盜的“加罪”方式。如此將暗示出，害盜在監臨外盜的需加罪，且加罪方式不同于監守自盜。若其處置是比照了“盜所監臨”，則意味著“盜所監臨”不同于“監守自盜”。

綜上，最為可能的是，1、2簡問答是為解決“別徼而盜”的加刑方式是否同于“盜所監臨”的問題。其隱含前提是：秦律對“盜所監臨”已有特別規定，但目前不能確證其與“監守自盜”是否處置相同；“別徼而盜”不是“盜所監臨”，更不是“監守自盜”；“別徼而盜”刑罰在耐刑以下時輕于監守自盜/官吏詐欺取利，后者與其職務直接相關；則“害盜別徼而盜”可能是指害盜不在自己職務管轄范圍內盜竊，類于唐律“于監臨外盜”，但不同于常人盜，而是“加罪”，“加罪”僅基于其身份而非對其害盜具體職責的違反。