二、“加罪一等”的邏輯

整體而言，“害盜別徼而盜加罪”不是“監守自盜加罪一等”之例，在城旦舂刑序列和貲耐刑序列內的加罪形式也有區別。接下來的問題就在于，究竟應如何理解“加罪一等”呢？

（一）城旦舂刑序列的“加罪一等”

如果認為秦及漢初律的刑罰加等排序是遞進加重式的，那么對害盜犯非群盜罪、盜贓在220錢以上的情形而言，在完城旦和黥城旦刑罰基準上分別加黥和劓后所呈現“完城旦→黥城旦→黥劓城旦”排序，表面上就符合“加罪一等”的直觀印象，而且恐怕此一印象普遍存在于人們頭腦之中。不過二簡仍存疑問：首先，對害盜參與群盜的“加罪”，是斬左趾城旦上加黥，這是否也是“加罪一等”之例？更基本的問題則是，“加罪一等”是否有輕重刑等明確的參照系？“加罪一等”的邏輯是“遞進加重一等級”還是“額外附加一刑罰”？

張伯元先生認為，1、2簡乃是“根據行盜人數和所盜財物的多少，處以‘斬左止（趾）’‘黥以為城旦’‘黥劓以為城旦’等不同的刑罰。這些不同的刑罰與后代的‘刑等’相類”；[22]呂利先生認為“刑等即刑罰的輕重等級”，秦漢律簡所見刑罰等級關系有“抽象的刑罰等級”和“具體的刑罰等級”二種；[23]朱瀟先生也認為，出現等級明確的刑罰體系后，依照其輕重位階進行刑罰盜盜加減，“加/減刑一等”表述中“‘等’用來說明刑罰的輕重與等級”；[24]葉山、李安敦先生還提出從司寇到隸臣是“加刑一等”（an increase in one degree of punishment）。[25]恐怕將秦及漢初律“加罪一等”之“等”視為與后世“刑等”概念相類的“刑罰輕重之等級”的學者不在少數。本文揣測，是說的依據或許包括直觀感受、法律規定和歷史連貫性表象。

第一，直觀感受方面，黥、劓、斬趾、腐的肉刑是遞進加重，可能無人對此會有異議。司馬遷《報任安書》列舉了身受象征刑、人身強制及不當待遇、刑具服飾、肉體摧殘等遭受國家刑罰時的不同受辱情狀：

太上不辱先，其次不辱身，其次不辱理色，其次不辱辭令，其次詘體受辱，其次易服受辱，其次關木索、被箠楚受辱，其次剔毛發、嬰金鐵受辱，其次毀肌膚、斷肢體受辱，最下腐刑極矣！

對不同刑罰尤其是肉刑輕重排序的認識，今人和司馬氏應無差別，當代學者恐怕都以“毀肌膚”之黥為肉刑之輕者，而以腐刑為肉刑之至重者。

第二，法律規定方面，《二年律令·具律》88、119簡分別有：

有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左止（趾），斬左止（趾）者斬右止（趾），斬右止（趾）者府（腐）之。

贖斬、府（腐），金一斤四兩。贖劓、黥，金一斤。

有學者認為這是加罪一等的“刑罰原則”：“按照張家山漢律所提到的刑種，死刑之下為‘斬刑’，‘斬刑’之中，‘斬右趾’又重于‘斬左趾’。‘腐刑’或者說‘宮刑’是一種特殊的刑罰，只在特殊場合使用，重于‘斬刑’而輕于‘死刑’。《具律》此處強調的刑罰原則是‘重復犯罪，罪加一等’。”[26]而贖刑所對應的肉刑中，斬趾和腐刑確與黥和劓刑有差異。

第三，歷史連貫性表象方面，從強調88簡的“累犯加重”意味和輕重等級之別出發，還容易勾連出肉刑一直具有輕重等級的表象——傳世文獻對先秦秦漢肉刑體系記載頗多，出土秦及漢初法律簡牘對肉刑有所呼應；文帝刑制改革在髡鉗城旦舂基礎上以笞三百和笞五百分別代替劓和斬左趾肉刑，似乎也印證了肉刑本有輕重等級的看法。如此，秦及漢初“黥→劓→斬左趾→斬右趾→腐”的遞進式輕重等級似乎具有了歷史連貫性。

綜上，將直觀感受、法律規定和連貫性表象這三方面的認識相結合時，確易得出肉刑本有輕重等級的印象。但在本文看來，此一印象并不牢靠：

第一，《二年律令·具律》88簡不是累犯加重之例，不能標示肉刑的輕重等級。該條只是黥之肉刑不可重復施行的現實困難的解決之道：在規定刑系統下，城旦舂刑序列內的常規肉刑是黥刑，但已被施行肉刑者犯罪應處黥刑時，黥刑不可執行，只能依次替換為其他身體部位的肉刑。[27]119簡贖刑金額的排序規定不是刑罰體系內部具有有意識遞進銜接的輕重排序，而是將分散于各具體罪條的規定刑刑名匯總后，以相應的黃金數額加以對應而已，黃金重量之差僅可反映各肉刑自身的輕重程度，但不能進一步推論說，存在與贖刑黃金數額排序一致、前后相銜接的肉刑輕重排序。

第二，即使從直觀感受層面來看，88簡也未嚴格呈現為肉刑遞進加重。首先，斬左趾和斬右趾在對身體機能的損害程度上并無不同，在88簡里無所謂輕重遞進；其次，單看黥、劓、斬趾肉刑時，劓重于黥，斬趾重于黥、劓，直接適用單一的劓、斬趾，就已符合加重理解，但實際上“加罪”或“加罪一等”都是復數肉刑的疊加；最后，“加罪”順序并不嚴格遵循“黥→劓→斬左趾→斬右趾→腐”的輕重等級次序，如觀念上重于斬左趾的是斬右趾和腐刑，但《法律答問》1、2簡害盜犯群盜罪時是在斬左趾城旦刑上附加黥，而非斬右趾刑；設若《二年律令·具律》95簡情形下，鞫獄故縱死刑囚，反坐斬左趾城旦，如系受賕，加罪二等，其加刑方式大概不會是直接在斬左趾城旦上加斬右趾和腐刑，而是會加黥刑和劓刑；又設若反坐黥城旦刑，受賕加罪二等，則黥、劓、斬左趾三種肉刑皆施加于一身。

第三，以司馬氏之說或文帝刑制改革的笞數之不同來倒推秦及漢初肉刑輕重等級的做法有年代錯誤（anachronic）之嫌。且不說司馬氏之說僅是感受的描述而非制度佐證，即令考慮到文帝改革的暫時針對性，也能發現笞三百和笞五百都是針對已犯罪但未決肉刑者，此時的劓、斬趾刑本都是黥刑的替換刑，笞數差異不能反映同一刑罰之替換刑的輕重；改革之后犯罪的不會再適用劓和斬左趾刑，笞三百和笞五百就更無對應肉刑輕重的意味。因此難于以改革后的笞刑輕重等級反推改革前的肉刑輕重等級。

第四，不僅88、89簡所見替換刑系統沒有嚴格的遞進式輕重等級，而且規定刑系統本身也沒有明確的遞進式輕重等級，不能為刑罰加等排序提供可參照的輕重等級排序。據目前材料所見，秦及漢初律的撰著形式是一事一條，律條的基本結構是“罪—刑”形式，各種規定刑均分散在各具體律條里，不存在后世律《名例》篇“五刑”條“五刑二十等”的系統總匯規定，也就不存在有意設計、有明確內在銜接邏輯的輕重等級排序。

因此，雖然《二年律令·告律》127—129簡規定了明確的刑罰遞減等級排序，但“加罪”和“加罪一/二等”材料沒有展現類似的遞進式排序；“加罪”和“減罪”排序的表現形式截然不同，內在邏輯也有異。就目前看來，刑罰加等排序內的刑罰種類是以規定刑系統為基礎，結合了替換刑系統的規則，不存在如此輕重遞進等級。

城旦舂刑序列“加罪一等”的邏輯既然不是遞進加重，就可能是額外附加一項刑罰。如前所述，在《法律答問》1、2簡城旦舂刑序列內，“加罪”的形態分別是：斬左趾城旦的加罪是黥，黥城旦的加罪是劓，完城旦的加罪是黥；其中劓當是黥的替換刑。由此，城旦舂刑序列內的加罪皆為黥刑。疑問是，此一黥刑的來源為何？回答可能有三：其一是，作為加刑基準的具體犯罪的規定刑，即原該當刑罰；其二是，不考慮具體犯罪及其規定刑，概括附加城旦舂刑序列里的完城旦舂刑；其三是，不考慮具體犯罪及其規定刑，概括附加城旦舂刑序列里的黥城旦舂刑。不過，據《二年律令·具律》92簡：

城旦舂有罪耐以上，黥之。

城旦舂刑徒犯耐刑以上罪時，該當刑罰替換為黥。鑒于秦及漢初刑罰的疊加是以假定邏輯在前的刑罰已經執行，在此基礎上施加邏輯在后的刑罰，[28]那么“加罪一等”之例也應適用92簡規定。如此，在城旦舂刑序列內，不論附加的是原刑罰、完城旦舂刑還是黥城旦舂刑，所附加的刑罰都屬于“耐以上”，均應替換為黥刑；最終結果都是在城旦舂的勞役/身份刑基礎上，附加黥刑及其替換刑。如下圖示：

上述三種可能性的結果完全相同。

稍需說明者：

其一，城旦舂刑序列內的“加罪”形式以不同種肉刑疊加于一身為外在特征。其內在邏輯則是，對城旦舂刑徒而言，身份/勞役刑已經是最重形態，無法替換，因此犯有應處耐刑以上刑罰之罪時，新罪刑罰需以肉刑之身體刑的方式執行；進而，肉刑執行后器官損毀不可復屬，加刑表現為復數肉刑時，只能表現為身體器官上的不同種肉刑的疊加。

其二，犯罪規定刑為斬左趾城旦的，附加原刑罰時，一方面原刑罰屬于“有罪耐以上”，可替換為黥刑；另一方面，斬右趾城旦和原刑罰斬左趾城旦的效果相同，附加斬右趾城旦也有合理性。不過，《法律答問》1、2簡“加罪”例中斬左趾城旦附加黥刑，推測斬左趾城旦“加罪一等”時也是加黥而非加斬右趾肉刑。[29]

其三，進而，在包括但不限于“加罪一等”的肉刑附加適用情形下，因該種刑罰必然屬于“耐以上”，均應將該肉刑替換為“黥之”；附加時均應以“黥→劓→斬左趾→斬右趾→腐”順序適用；當受刑者本身已經領受過某種肉刑時，上一順序不變，再犯罪時肉刑以此順序疊加，跳過原受肉刑即可。設若強奸人被處腐刑，后賊傷人當黥，則直接處黥；后又犯應耐之竊盜，又應處黥，替換為劓。以此類推。

同時應注意的是，目前未見秦及漢初律“加罪”在三等以上之例。因此，即使是對規定刑中肉刑最重的斬左趾城旦的加罪二等，也將是黥劓斬左趾城旦，不會升入死刑。

綜上，城旦舂刑序列內的“加罪一等”邏輯是在基準刑罰上附加一項刑罰；所加刑罰的來源可能是原基準刑罰，或該序列內的完城旦舂或黥城旦舂刑；加刑的確切來源暫無法確定，但加刑形式都可落實為黥刑或其替換刑。

（二）耐刑序列內“加罪一等”的具體形態

耐刑序列“加罪一等”的邏輯可能同樣是額外附加一項刑罰，所加刑罰的來源和加刑形式也不全然明了。如果其“加罪”與城旦舂刑序列一樣，也是附加本序列內的一項刑罰，那么就能推測出耐刑序列“加罪一等”的具體形態。推測前提有二：

其一，目前所見耐刑序列內的規定刑主要是耐為司寇和耐為隸臣妾。睡虎地秦簡和岳麓秦簡數見“耐為侯（候）”刑名，但不見于漢初簡。“耐為候”刑名特殊，懷疑僅適用于官吏特定犯罪，且有無耐隸臣妾般通常需附屬于官府的人身強制意味，亦存疑。[30]

其二，耐刑序列的特征是，一方面，耐之身體刑以毛發為對象，而毛發可復生，這與城旦舂刑序列內的加刑形式的肉刑不同。因此復數“耐之身體刑”的疊加執行沒有意義。另一方面，耐之身份/勞役刑部分沒有確定期限，因此無法在數量（時長）上直接累加；但在身份高下、勞役輕重和后續效果上有司寇和隸臣妾之分。因此，復數的耐刑規定刑的疊加是通過身份/身體刑的替換形式實現的。

依據上述前提和上文所言秦及漢初刑罰疊加的規則，對耐司寇刑的“加罪一等”，加刑形式不論是耐司寇的原刑罰，還是耐隸臣妾刑，抑或“法不名耐”的概稱“耐刑”，結果都將是耐為隸臣妾，而耐隸臣妾的“加罪一等”將是“系城旦舂六歲（復為隸臣妾）”。[31]

對耐隸臣妾的“加罪一等”，《岳麓書院藏秦簡（叁）》“得之強與棄妻奸”案和“田與市和奸”案均為“乞鞫不審，加罪一等”的應用之例，罪名一為強奸未遂，一為和奸，該當刑罰均為耐隸臣；二案“加罪一等”都是“加”了“系城旦六歲”：

“得之強與棄妻奸”案中，得之強奸其棄妻未遂，被判處耐為隸臣。得之不服，第一次乞鞫，被判定為不審，“系城旦六歲”；之后逃亡，又被判罰“系城旦六歲”；此后第二次來乞鞫，又被判定為不審，判罰“系城旦六歲”；通計系城旦十八歲。其中前后二次乞鞫不審，均處以“系城旦六歲”，這二個“系城旦六歲”是分別以耐隸臣為基準刑罰加罪一等而來。“田與市和奸”案中，隸臣田與市和奸。市非人妻，據《奏讞書》182簡：“奸者，耐為隸臣妾。”因田本系隸臣，有耐罪時，該耐罪就被替換為“系城旦六歲”。田就此和奸案乞鞫，被判定不審而“系城旦六歲”，累計“當（系）城旦十二歲”［岳麓秦簡（叁）440簡］。

尤需提出者，在“乞鞫不審加罪一等”的刑罰加等排序里，因“乞鞫不審”是面對所有犯罪的一般規定，因此可以認定“系城旦舂六歲復為隸臣妾”是耐隸臣妾刑罰“加罪一等”的一般形式。鑒于在刑罰加等排序里，“系城旦舂六歲復為隸臣妾”和“完城旦舂”之間還存在諸如“耐鬼薪白粲”一級的可能性極小，本文認為刑罰加等排序里不存在諸如“耐鬼薪白粲”等其他刑名。并且，“系城旦舂六歲（復為隸臣妾）”的刑罰加一等后仍為“系城旦舂六歲”，而不升至城旦舂刑序列。至此可以設想，如果存在耐隸臣妾加罪二等的情形，先是加一等為系城旦舂六歲，再加一等時仍為系城旦舂六歲，合計系城旦舂十二歲。即使存在加罪超過二等之例，在耐刑序列內也將是系城旦舂六歲刑的累加，而不會升入城旦舂刑序列。

對此可形成側證的是，上引岳麓秦簡（伍）291簡文言“耐罪以下又遷之”，因遷刑不能適用于城旦舂刑徒，則耐隸臣加刑一等后升為城旦刑的可能性就不存在。進而，如果此“耐罪”是加刑一等前的耐隸臣刑，則加刑后將是耐隸臣系城旦舂六歲；如果此“耐罪”是加刑一等的結果，則要么是耐隸臣加刑后的耐隸臣系城旦六歲，要么是由貲二甲刑加一等升入耐刑序列。鑒于貲刑是財產刑，而耐刑涉及身份降等，二個刑罰序列間存在深刻差異，貲刑加等可能也是發生在其序列內部，不會升入耐刑序列。

綜上，耐刑序列內的“加罪一等”之可能來源和形式如下圖示：

貲刑本不改變身份，“加罪一/二等”后升入耐刑序列的可能性較小。鑒于目前所見適用贖刑的案件多為過失犯罪、監管者的連帶責任、輕微的卑犯尊、犯罪未遂、特定犯罪的自告、自出或告不審等，可能不存在贖刑適用“加罪一/二等”的情形。本文傾向于認為，就整體而言，暫不必討論贖刑的加刑排序。據此，可對刑罰加等排序復原如下：

需說明者，雖然“加罪一/二等”是附加原規定刑罰、附加序列內較重或較輕之刑罰及附加概指本序列之刑罰三種可能都會導致如上圖示的同一結果，但其中附加原規定刑罰的可能性最大。在“乞鞫不審加罪一等”之例中，“乞鞫不審”附加的應是所乞鞫犯罪之刑罰，即原規定刑罰。乞鞫不審時附加原判刑罰的理由似乎是，乞鞫后再審得到相同判罰時，將此一判罰附加于乞鞫者。在上文所討論的乞鞫案里，規定刑罰是耐隸臣，落實到隸臣刑徒身上，就被替換為“系城旦六歲”。如果貲刑序列和城旦舂刑序列內“加罪一/二等”的“加罪”意義相同，則所附加的都應是原規定刑罰。