二、岳麓秦簡(jiǎn)所見秦代法律審及其參與者

訊獄所確定的案件事實(shí)是定罪的基本前提。“在審判過(guò)程中，司法官吏就是依據(jù)事實(shí)去適用相關(guān)法律，這是秦代斷獄的基本原則。”[22]因此，在確定裁判事實(shí)后，法律審就成為下一步要解決的問題。在《為獄等狀四種》的案例中，法律審的具體過(guò)程往往并未得到體現(xiàn)，但是仍然可見其存在，并且呈現(xiàn)出某種爭(zhēng)議狀態(tài)，即針對(duì)同一案件有一種以上的法律意見。這種情況在張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書》中也極為常見。[23]本文首先對(duì)《為獄等狀四種》中存在的法律審情況進(jìn)行總結(jié)。

表二

事實(shí)審?fù)瓿芍缶瓦M(jìn)入法律審的階段。不過(guò)，上述對(duì)《為獄等狀四種》中法律審的總結(jié)主要是對(duì)奏讞過(guò)程中所產(chǎn)生的法律審的記錄（詳細(xì)論證見下文）。未進(jìn)行奏讞程序的案件當(dāng)然也要經(jīng)歷法律審。因此，一個(gè)案件中的法律審可能有兩次：初審中的法律審和奏讞中的法律審，當(dāng)然初審就結(jié)束的案件應(yīng)該就只有一次法律審。從表一和表二的對(duì)比可以很明顯地發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人、證人等在事實(shí)審中大量出現(xiàn)的成員此時(shí)已經(jīng)不再出現(xiàn)，取而代之的是所謂“吏議”中的“吏”，至于“吏”包括哪些主體則受到初審和奏讞差異的影響。

在初審中的法律審中，縣守、縣丞是主要的審判者，但是在部分案件中縣史等也會(huì)參與其中。如“癸瑣相移謀購(gòu)案”中，事實(shí)審結(jié)束后，“五月甲辰，州陵守綰、丞越、史獲論令癸、瑣等各贖黥。癸、行戍衡山郡各三歲，以當(dāng)灋（法）；先備贖。不論沛等。”[24]州陵的縣守、縣丞、縣史等共同參與了法律審。不過(guò)，雖然縣史獲參與了法律審，且對(duì)從表面上對(duì)審判結(jié)果負(fù)責(zé)。但是在上行文書中，并沒有縣史的聯(lián)署。而且，文書中還指出“獲手，其貲綰、越、獲各一盾。”[25]也即，縣史獲之所以會(huì)受罰，是因?yàn)樗薪?jīng)手該案。既然特別指出了獲之所以受罰的原因，那么就不可能是因?yàn)樗麚碛蟹蓪彽臋?quán)力所以才受罰。這可能意味著，盡管縣史參與了法律審，并提出法律意見，但是最終擁有決策權(quán)的還是縣守和縣丞。

在文書行政的秦漢時(shí)代，文書的署名與責(zé)任主體有密切關(guān)系。[26]如《為獄等狀四種》“癸、瑣相移謀購(gòu)案”是由州陵守綰、丞越共同奏讞的；《奏讞書》案例一則由夷道、丞嘉共同奏讞。多數(shù)案件都是如此。既然奏讞由他們提起，那么案件處理結(jié)果更可能主要由他們負(fù)責(zé)，其他人也有可能負(fù)責(zé)，但這種責(zé)任可能是連坐責(zé)任。當(dāng)然從《為獄等狀四種》來(lái)看，之所以初審中的法律審由縣守和縣丞負(fù)責(zé)，跟這些案件的性質(zhì)有關(guān)，即這些都屬于應(yīng)當(dāng)由縣初審的案件。對(duì)某些應(yīng)當(dāng)由郡初審的案件，其法律審的初審是由郡級(jí)完成的，比如在《奏讞書》案例十四、十五中，法律審的主體主要包括郡守、郡丞、郡史等，但是又由前二者署名奏讞。

針對(duì)縣史等對(duì)法律審的參與，籾山明、宮宅潔、水間大輔等曾經(jīng)提出這意味著秦漢司法是獄吏主導(dǎo)性或縣吏主導(dǎo)性的結(jié)構(gòu)，[27]但這頗令人懷疑。筆者擬對(duì)這一問題專門研究，在此僅略作說(shuō)明。因?yàn)榭h史等在事實(shí)審中的主導(dǎo)性是無(wú)疑的，所以這一觀點(diǎn)的合理性基礎(chǔ)在于縣中小吏對(duì)審判的參與（主要是法律審的參與）。而且他們認(rèn)為這種參與使得縣史與縣守、縣丞等責(zé)任共擔(dān)，并在此基礎(chǔ)上提出縣史是貫穿于整個(gè)審判過(guò)程中的，同時(shí)影響到最終審判結(jié)果并對(duì)之負(fù)責(zé)。但事實(shí)上，諸位論者對(duì)作為主要例證的《奏讞書》案例十七“毛誣講盜牛案”的解讀存在問題。由于該案的認(rèn)定是丞昭、史敢、史銚、史賜論失（即講被誣指參與盜牛），所以論者以為他們共同承擔(dān)了審判不直的罪名。但是從該案記載來(lái)看，之所以發(fā)生“論失”的原因是事實(shí)審出了問題，而不是法律審出了問題，即刑訊逼供導(dǎo)致案件事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。這意味著，被處罰的丞昭、史敢、史銚、史賜等是因?yàn)樾逃嵄乒?dǎo)致事實(shí)認(rèn)定上出了問題，從而才在最后得出錯(cuò)誤判決。那么，何以該案被斬釘截鐵地認(rèn)為幾位縣史之所以受到處罰是因?yàn)樗麄儏⑴c了法律審的審判？

到奏讞中，法律審的主體在文獻(xiàn)中就變得較難分辨。尤其是表二總結(jié)的“吏議”的部分。首先需要明確的是，這里的“吏議”究竟來(lái)自請(qǐng)讞主體還是來(lái)自被請(qǐng)讞主體。對(duì)于這一問題，學(xué)界有較大爭(zhēng)論。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為吏議的主體是請(qǐng)讞主體。如《為獄等狀四種》的整理者認(rèn)為：“吏議，附加在奏讞文書的判決意見，是在奏讞機(jī)關(guān)內(nèi)經(jīng)過(guò)議論所產(chǎn)生的，與奏讞文書一同上報(bào)。”[28]陶安認(rèn)為：“位于‘謁報(bào)’字樣后邊的‘吏當(dāng)’指郡級(jí)官吏的判決意見，而位于‘敢言之’后邊的‘吏議’是縣級(jí)官吏的判決意見。”[29]萬(wàn)榮與之有大略相同的觀點(diǎn)。[30]第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為吏議的主體是被請(qǐng)讞機(jī)關(guān)。如宮宅潔認(rèn)為：“收到文書的機(jī)關(guān)再次量刑。首先要列舉判決已經(jīng)，這一階段可視為‘史（吏）當(dāng)——史（吏）援引法律。廷尉下設(shè)‘奏讞掾’以參與決疑案。”[31]周海鋒則認(rèn)為：“《為獄等狀四種》一書中‘吏議’之‘吏’必當(dāng)為都吏無(wú)疑。”[32]由于《為獄等狀四種》中的案例很多都是由縣請(qǐng)讞而郡裁定的，如果認(rèn)為吏議的主體是都吏，這則意味著吏議來(lái)自被請(qǐng)讞主體。

相較之下，筆者贊同第二種觀點(diǎn)。陶安等人所提出的觀點(diǎn)的核心在于將“吏當(dāng)”之前的“謁報(bào)。署某某發(fā)”視為是請(qǐng)讞機(jī)關(guān)文書格式的留存。[33]以《奏讞書》案例一為例，其載：“疑毋憂罪，它縣論，敢（讞）之，謁報(bào)。署獄史曹發(fā)。·吏當(dāng)：毋憂當(dāng)要（腰）斬。或曰：不當(dāng)論。·廷報(bào)：當(dāng)要（腰）斬。”[34]當(dāng)將“謁報(bào)。署獄史曹發(fā)”視為郡級(jí)機(jī)關(guān)向廷尉進(jìn)行請(qǐng)讞的文書殘留時(shí)，后面緊隨的“吏當(dāng)”就有可能是郡級(jí)機(jī)關(guān)所寫。但是，這會(huì)產(chǎn)生幾個(gè)疑問。第一，為什么請(qǐng)讞機(jī)關(guān)會(huì)請(qǐng)求上級(jí)機(jī)關(guān)的特定人而不是特定職位啟封文書？由于人的職位和職權(quán)是存在變動(dòng)可能的，在當(dāng)時(shí)的信息傳遞條件下，萬(wàn)一對(duì)方不再擔(dān)任特定職位或者職務(wù)改變，豈不是會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的行政失誤。[35]因此，像里耶秦簡(jiǎn)所載“謁報(bào)，署主吏發(fā)。敢言之”[36]就只言“主吏”不言人名。第二，相關(guān)文書中對(duì)“吏議”或“吏當(dāng)”的內(nèi)容會(huì)產(chǎn)生兩次記述。[37]如前引《奏讞書》案例一中“疑毋憂罪”和“吏當(dāng)：毋憂當(dāng)要（腰）斬。或曰：不當(dāng)論”本質(zhì)是一回事，何以不在正文中記述，反而將之作為附件？再如“癸瑣相移謀購(gòu)案”中“疑癸、瑣、綰等辠（罪）”與“吏議曰：癸、瑣等論當(dāng)殹（也）；沛、綰等不當(dāng)論。或曰：癸、瑣等當(dāng)耐為侯（候），令瑣等環(huán)（還）癸等錢；綰等”也是如此。同時(shí)，把“吏議”之吏何以不是具體的人名，這與秦代法律文書的記述方法有異。[38]第三，如果奏讞文書的正文中會(huì)存在要求特定人才能啟封的做法，為什么下行文書不見要求特定人啟封的痕跡？

在本文看來(lái)，如“謁報(bào)。署某某發(fā)”應(yīng)該是兩個(gè)文書格式，前者是請(qǐng)讞文書的結(jié)語(yǔ)，后者是被請(qǐng)讞機(jī)關(guān)接收上行文書的檔案標(biāo)記。所謂謁報(bào)，《奏讞書》案例一的整理報(bào)告稱：“謁，《爾雅·釋言》：‘請(qǐng)也。’報(bào)，《漢書·胡建注》：‘?dāng)嗒z為報(bào)。’”[39]睡虎地秦簡(jiǎn)《金布律》：“都官遠(yuǎn)大內(nèi)者輸縣，縣受買（賣）之。糞其有物不可以須時(shí)，求先買（賣），以書時(shí)謁其狀內(nèi)史。”[40]這一律文明確指出，向上請(qǐng)謁時(shí)應(yīng)當(dāng)“謁其狀”，狀應(yīng)當(dāng)也就在謁內(nèi)。作為奏讞的謁報(bào)，與斷案有關(guān)的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是謁其狀，那么既然已經(jīng)謁報(bào)終結(jié)后，何以下面還會(huì)有與本案有關(guān)的內(nèi)容？同時(shí)，前面還有敢讞之表達(dá)主體內(nèi)容的結(jié)束。因此，謁報(bào)并非與“署某某發(fā)”相連，而是構(gòu)成請(qǐng)讞文書的結(jié)束。這樣實(shí)際上也可以容納陶安的觀點(diǎn)。即，郡在收到縣的奏讞之后，再加上“謁報(bào)”繼續(xù)向廷尉請(qǐng)謁。而當(dāng)收到上行文書后，上級(jí)機(jī)關(guān)的特定人員就需要對(duì)文書進(jìn)行登記并署名，大概會(huì)寫上“某某發(fā)”。而當(dāng)被請(qǐng)讞機(jī)關(guān)作出裁判后，一方面被請(qǐng)讞機(jī)關(guān)肯定要留存上行文書的原件，另一方面則要重新謄寫上行文書的基礎(chǔ)上做出下行文書，這時(shí)候“某某發(fā)”作為檔案標(biāo)記留存在文書中，同時(shí)加上“署”以標(biāo)識(shí)其是檔案標(biāo)記。[41]因此，謁報(bào)屬于上行文書的留存，“署某某發(fā)”則是下行文書的留存，并成為文書格式的一部分。當(dāng)下行文書到達(dá)郡縣時(shí)，雖然仍應(yīng)有檔案標(biāo)記存在，但已非文書的一部分。《奏讞書》的整理者就可能把這一部分省略了。而且，就其性質(zhì)而言《為獄等狀四種》《奏讞書》應(yīng)當(dāng)屬于教科書，[42]當(dāng)“某某發(fā)”作為檔案標(biāo)識(shí)時(shí)就不需要記錄在文書中，而當(dāng)“署某某發(fā)”成為文書格式的一部分時(shí)就有可能存在于文書中。

如果這一推斷正確的話，“署某某發(fā)”后面必然是被請(qǐng)謁機(jī)關(guān)對(duì)案件的討論，即被請(qǐng)讞機(jī)關(guān)的法律審過(guò)程也需要做記錄，并且謄寫到下行文書中。不過(guò)，就此而言，陶安提出一個(gè)非常重要的質(zhì)疑。即被請(qǐng)讞機(jī)關(guān)完全可以只寫最后判決，沒有必要把自己內(nèi)部的異議寫出來(lái)。[43]這一方面如前文所指出的是一種防弊手段，另一方面這可能是一種責(zé)任分配機(jī)制。《史記·酷吏列傳·張湯傳》載：“奏讞疑事，必豫先為上分別其原，上所是，受而著讞決法廷尉，絜令揚(yáng)主之明。奏事即譴，湯應(yīng)謝，鄉(xiāng)上意所便，必引正、監(jiān)、掾史賢者，曰：‘固為臣議，如上責(zé)臣，臣弗用，愚抵于此。’罪常釋。”[44]張湯向皇帝報(bào)告奏讞裁判時(shí)，如果皇帝對(duì)其不滿，他就會(huì)常常引用其他人的合理判決進(jìn)行自我譴責(zé)。這不僅說(shuō)明廷尉內(nèi)部的案件討論應(yīng)當(dāng)是有記錄的，而且說(shuō)明這可能是一種官吏與不合理的判決保持距離從而避免陷入出入人罪責(zé)任的方式。吏議的存在意味著被奏讞機(jī)關(guān)內(nèi)部也要進(jìn)行討論，而且從吏議的內(nèi)容來(lái)看，基本都屬于法律審的內(nèi)容。但是“吏議”或“吏當(dāng)”所包括的被請(qǐng)讞機(jī)關(guān)的吏究竟包括哪些主體？這又有爭(zhēng)論。

第一種如前文所引，周海鋒認(rèn)為所謂吏議的主體是指“都吏”[45]。第二種，如宮宅潔、汪桂海等認(rèn)為是廷尉下屬的小吏。[46]但這還需要再推敲。即吏究竟特指都吏，還是泛指上級(jí)審判主體中的成員存在疑義。盡管《為獄等狀四種》中并沒有相關(guān)信息，但是《奏讞書》案例二十一卻有關(guān)于吏議的具體內(nèi)容。在該案中，進(jìn)行法律審的主體包括廷尉、廷正、廷監(jiān)、廷史等等，而且這些人在法律意見上是存在沖突的，也即構(gòu)成法律審中的異議。再如《漢書·朱博傳》載：“（朱博）復(fù)征為光祿大夫，遷廷尉，職典決疑，當(dāng)讞平天下獄。博恐為官屬所誣，視事，召見正監(jiān)典法掾史，謂曰：‘廷尉本起于武吏，不通法律，幸有眾賢，亦何憂！然廷尉治郡斷獄以來(lái)且二十年，亦獨(dú)耳剽日久，三尺律令，人事出其中。掾史試與正監(jiān)共撰前世決事吏議難知者數(shù)十事，持以問廷尉，得［為］諸君覆意之。’正監(jiān)以為博茍強(qiáng)，意未必能然，即共條白焉。博皆召掾史，并坐而問，為平處其輕重，十中八九。官屬咸服博之疏略，材過(guò)人也。每遷徙易官，所到輒出奇譎如此，以明示下為不可欺者。”[47]在這個(gè)記載中，朱博要求“掾史試與正監(jiān)共撰前世決事吏議難知者數(shù)十事”，即讓掾史、廷尉正、廷尉監(jiān)等對(duì)之前的疑難案件提出法律意見，進(jìn)而向后者暗示自己對(duì)相關(guān)律令是非常熟悉的，因此后者不要通過(guò)吏議陷害自己。這不僅說(shuō)明廷尉是對(duì)吏議是否合乎法律承當(dāng)連帶責(zé)任，而且廷尉還可能要參與到吏議過(guò)程。因此，所謂“吏議”應(yīng)該是泛指上級(jí)審理者。

因此，在秦代奏讞的法律審過(guò)程中，被請(qǐng)讞機(jī)關(guān)的相關(guān)司法人員都會(huì)參與其中，并且形成集議審判的格局，但是究竟是否他們要一體承擔(dān)法律責(zé)任，或者說(shuō)屬吏要承擔(dān)跟長(zhǎng)官一樣的法律責(zé)任恐怕還需要再斟酌。睡虎地秦簡(jiǎn)《法律答問》載：“贖罪不直，史不與嗇夫和，問史可（何）論？當(dāng)貲一盾。”[48]按照這一規(guī)定，如果縣史不跟縣嗇夫媾和而枉法裁判，那么他們只受極輕的連坐。這意味著，屬吏要與長(zhǎng)官承擔(dān)法律責(zé)任，這應(yīng)該是秦代連坐制度的必然。但是，如果縣吏所提出的法律意見與長(zhǎng)官不一，其也可因此減輕責(zé)任。這可能說(shuō)明兩個(gè)問題：第一，縣吏的法律意見不對(duì)案件具有決定性影響；第二，縣吏對(duì)司法判決所承擔(dān)的責(zé)任可能是一種連坐責(zé)任，而并不是自身行為導(dǎo)致的責(zé)任。