二、“笞”何以入刑

如上所述，“笞”作為刑罰出現，目前所見，最早是在睡虎地秦簡當中。在睡虎地秦簡的《秦律十八種》《秦律雜抄》《法律答問》等諸篇當中，有數條關于笞刑的記載。[14]睡虎地秦簡“應是商鞅變法后至秦始皇執政時逐步制定和執行的”[15]，若此結論可信，則根據目前所見，笞刑在戰國時期的秦國已經出現。那么，為何在戰國時期的秦國，笞會成為一種刑罰呢？這將是本節著力探討的問題。

（一）律令制之前的法秩序：“三刑”

眾所周知，秦漢時期的社會為律令社會。在律令社會之中，法律秩序基本均由一套律令系統維持，而律令制度出現于以秦國為代表的戰國時期。那么，在律令制度出現之前，東周時期法律秩序的實態又是怎么樣的呢？

《國語·魯語上》錄有臧文仲之言，可以為我們提供一些線索。

臧文仲言于僖公曰：“夫衛君紿無罪矣。刑五而已，無有隱者，隱乃諱也。大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之市朝，五刑三次，是無隱也。”

可以看到，按照臧文仲所言，法律秩序由“大刑”“中刑”“薄刑”構成，我們暫時稱其為“三刑”。而“笞”在其中屬于薄刑（即所謂的“鞭撲”）。[16]

關于“笞”與“鞭撲”之間的關系，“笞”字的本義只是擊打而已，我們今天之所以將其認為是用竹板拷打，是受到了漢代以降對其理解的影響。“笞”在早期實行時所使用之工具，或即鞭一類的東西。換言之，早期的“笞”與“鞭”或許并無差別。[17]

由上可見，律令社會之前的東周法律秩序，或即此“三刑”。僅看此條記載的話，似乎“三刑”在當時人觀念中均為刑罰。但是，結合同時期的其他記載，我們會有不同的發現。《呂氏春秋·蕩兵》有云：

家無怒笞，則豎子嬰兒之有過也立見；國無刑罰，則百姓之悟相侵也立見；天下無誅伐，則諸侯之相暴也立見。故怒笞不可偃于家，刑罰不可偃于國，誅伐不可偃于天下，有巧有拙而已矣。故古之圣王有義兵而無有偃兵。

《呂氏春秋》此處所載，同樣將法律秩序分為三部分，即“家”“國”“天下”，而其所對應的處罰方式分別為“笞”“刑罰”“誅伐”。這三部分和臧仲子所言的“三刑”可以一一對應。所謂的“天下”與“誅伐”，可對應“大刑”與“甲兵”“斧鉞”；所謂的“國”與“刑罰”，可對應“中刑”與“刀鋸”“鉆笮”；所謂的“家”與“笞”，可以對應“薄刑”與“鞭撲”。

可以看到，“大刑”與“薄刑”的處罰方式（“甲兵”“斧鉞”“鞭撲”）均與《呂氏春秋》部分對應的處罰方式（“誅伐”“笞”）保持一致，只有“中刑”部分，臧仲子所言為“刀鋸”“鉆笮”，而呂氏春秋則直言“刑罰”。

由此，我們可以推測，在當時人的觀念當中，所謂的“三刑”并非均是刑罰，而是屬于廣義上的“刑”。[18]而在此“三刑”當中，只有“中刑”被認為是狹義上的“刑”，也即《呂氏春秋》所言的“刑罰”。而《呂氏春秋》所言之“刑罰”與“國”相對應，這正符合刑罰是基于國家強制力產生的這一重要前提。

與《呂氏春秋》相似的記載，亦見于《史記·律書》，“筆教笞不可廢于家，刑罰不可捐于國，誅伐不可偃于天下”，可為旁證。

基于以上分析，可以看到，“薄刑”的“鞭撲”（《呂氏春秋》為“笞”）在律令社會以前人們的觀念當中，并不屬于刑罰，而是主要用于維持家內秩序的存在。也就是說，在律令體系產生之前，“笞”很可能仍未成為刑罰。

（二）“三刑”合一：律令制度對舊秩序的整合

如上所述，律令體系產生之前的“笞”屬于“三刑”中的“薄刑”，仍非本文定義之刑罰，其發展為刑罰或要到律令社會形成之后。那么，在律令社會的形成過程當中，“笞”是怎么樣發展為“笞刑”的呢？這應該與律令社會對原有的法律秩序進行統一和整合有關。

在律令社會當中，律令體系應該是唯一的法律秩序。而正如上文所言，在律令制度形成之前，東周的法律秩序或由三套系統（“三刑”）組成，并無統一的法律秩序。而且《國語·魯語》中所謂的“三刑”，也可能只是將春秋時期各種“刑”納入同一體系的嘗試而已，[19]實際情況也許更加復雜。

故而，律令制度的形成過程，實際上便是對舊有的多元法秩序進行重新整合，并在整合之后形成新的唯一的法秩序。在這一過程之中，一些舊有法秩序中的制度會被析分出來，不再屬于法秩序之內。例如，“大刑”中的“甲兵”，其本質是戰爭行為，并不具有長期性與普遍性，故而對于他國之討伐并未被融入律令體系之中，而是被析分于法秩序之外單獨存在。而另一些制度則會被律令系統吸收并且整合，最終成為律令體系中的一環。

“笞”便是被律令體系吸收并重新整合的一員，通過整合，“笞”進入了律令中的刑罰體型，從而成為“笞刑”。之所以會如此，與“笞”在舊有法律秩序當中的適用范圍密切相關。“笞”在舊有的秩序當中屬于“薄刑”，也即是說，其適用于較輕的過錯，“是一種懲戒性的制裁手段”。[20]而比較輕的過錯，無論是在怎樣的社會結構當中，均是長期且大量的存在的，故而律令體系作為唯一的法秩序，需要一種與此相對應的刑罰。正是因為如此，舊秩序中用以處罰較輕過錯的“笞”被律令體系吸收并整合，成為律令制度刑罰體系中的一員。

這一點可以在出土文獻中得到驗證，秦漢之笞刑所對應之行為，均是性質并不非常嚴重的過錯，如耕牛變瘦、[21]公家器物損毀[22]等等。《岳麓書院藏秦簡（四）》當中，還有更為直觀的記載：

城旦舂亡而得，黥，復為城旦舂；不得，命之，自出殹（也），笞百。[23]

可以看到，在本條律文當中，城旦舂逃亡后被捕獲，本來需要處以黥，但如果是自出的話，則只需要笞一百便可，而不用受黥。

相似性質的條文亦見于《二年律令·具律》簡120，“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以為城旦舂；其有贖罪以下，笞百”[24]，即鬼薪、白粲犯罪之時，贖罪以下的輕罪只會被笞百，而較重之罪則會黥以為城旦舂。

以上這些例證可以很直觀地說明，笞刑所適用的情況多是本身便不嚴重的過錯，或是通過某些行為而得到減輕的過錯。這也正是“笞”被律令體系吸收為“笞刑”的原因所在。

（三）律令系統之外的非刑之“笞”

明確了“笞”的入刑是因為新的法秩序（律令系統）對舊的法秩序（所謂“三刑”）進行整合與統一的結果之后，仍有一個問題值得我們思考，即為何在“笞”在被整合成“笞刑”之后，仍有并非刑罰的“笞”存在呢？

根據本文第一部分的分析，在進入律令社會之后，非刑之“笞”主要有家內之“笞”、刑訊之“笞”與一部分上層對下層之“笞”三種。其中，非刑的上層對下層之“笞”屬于個人行為，具有偶然性，并非長期、穩定的存在，故而無須討論。

1.家內之“笞”

家內之“笞”因為并不是基于國家強制力的處罰，故而并非刑罰。這種“笞”如上文分析的那樣，在律令系統產生之前便已存在，而且在律令系統產生之后并非消失，而是仍然存在于現實之中。

之所以會如此，主要原因在于家庭和家長制的存在，只要以家庭（無論大小）為基礎的家長制仍然存在，家內出于家長的處罰便不會消失。家長制在宗族社會當中處于非常重要的地位，家長在宗族中擁有很大的權力，此點無須贅言。宗族社會解體之后，在律令社會之中，社會的基本單位變成了規模遠遠小于宗族的小家庭。[25]然而，在這些所謂“編戶齊民”的小家庭當中，家長制的傳統觀念并未消失，家長仍然在小家庭當中擁有一定的權力。這在出土文獻當中也可以看到一些端倪。《睡虎地秦簡·法律答問》簡104至簡105有如下記載：

“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。”何謂“非公室告”？主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂“非公室告”，勿聽。而行告，告者罪。告【者】罪已行，它人有（又）襲其告之，亦不當聽。

此條的大意是說，“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽”這條律文當中，“非公室告”是指家主擅自殺死、刑傷、髡剃其子或奴婢。[26]這種家主在家內的所謂犯罪，即使被告發也不會被處罰（“勿聽”），不僅如此，告者還有罪。

由此可見，在律令社會下的秦代，在小家庭當中，家長仍然擁有一定的權力，可以對家庭成員進行懲罰。正是因為如此，家內之“笞”作為一種家內的處罰方式，得以在律令社會之中繼續以非刑罰的方式存在。

2.刑訊之“笞”

刑訊之“笞”，其目的主要是偵查案件，而并不是懲罰他人，故而也并非刑罰。其在律令時代仍然存在的理由其實非常簡單，即刑訊本身在律令時代仍然是獄訟環節中的關鍵一環，正因為如此，刑訊之“笞”自然也不會消失。實際上，刑訊之“笞”不僅并未消失，而且還融入了律令體系之中，成為律令社會當中統一法秩序的一部分。例如，《睡虎地秦簡·封診式》簡1便記錄了對使用刑訊之“笞”的限制。

治獄，能以書從跡其言，毋治（笞）諒（掠）而得人請（情）為上；治（笞）諒（掠）為下；有恐為敗。[27]

可以看到，此處主張在治獄的過程當中，最好不使用刑訊，實際上是通過律令規范刑訊之“笞”的使用。《睡虎地秦簡·封診式》簡2至簡5也記錄了當時刑訊的有關規定，“其律當治（笞）諒（掠）者，乃治（笞）諒（掠）。治（笞）諒（掠）之必書曰：爰書：以某數更言，毋（無）解辭，笞訊某”。[28]即，只有在律令規定可以以“笞”刑訊之時，方可刑訊，而且刑訊之時必須留有書面記錄。從“其律當治（笞）諒（掠）者”可以看出，當時的律令對于刑訊之“笞”的使用應有更為具體的規定。

綜上，“笞”在律令系統產生之前，屬于多元法秩序（“三刑”）中的一員，作為所謂“薄刑”，用以處罰較輕的過錯，但其本身仍然不是基于國家強制力的長期、穩定的刑罰。其進入刑罰系統，成為基于國家強制力的刑罰，是因為律令系統作為新的、唯一的法秩序，對舊有的多元法秩序進行了統一與整合。作為處罰較輕過錯的手段之一，“笞”也被整合進了律令系統，從而成為刑罰之一。在律令社會中，與“笞刑”并存的非刑之“笞”，家內之“笞”因為律令系統仍然承認家長權而繼續存在，而刑訊之“笞”則作為訊問手段被整合入了律令系統，故而繼續存在。