一、非刑之“笞”與“笞刑”

為了厘清東周秦漢時期“笞刑”的種種問題，首先，我們需要清楚地了解這一時期“笞”的各種樣態。根據現有材料，我們主要可以看到以下幾種“笞”。

（一）家內之“笞”

東周時期，在家族內部，家長可以對子女或妻妾通過“笞”的方式施以處罰?！稇饑摺ぱ嗖摺匪d蘇秦說燕王之事便反映了這一點：

燕王曰：“夫忠信，又何罪之有也？”對曰：“足下不知也。臣鄰家有遠為吏者，其妻私人。其夫且歸，其私之者憂之。其犧曰：‘公勿憂也，吾已為藥酒以待之矣。’后二日，夫至。妻使妾奉卮酒進之，妾知其藥酒也，進之則殺主父，言之則逐主母，乃陽僵棄酒。主父大怒而笞之。故妾一僵而其酒，上以活主父，下以存主母也。忠至如此，然不免于笞，此以忠信得罪者也。臣之事，適不幸而有類妾之棄酒也……”[3]

在該記載當中，蘇秦為了說服燕王相信自己而講了一個故事。在這一故事當中，家長（即“主父”）在處罰妾時所使用的手段便是“笞”?！俄n非子·六反》亦有云“故母厚愛處，子多敗，推愛也；父薄愛教笞，子多善，用嚴也”，即家長可以通過“笞”來處罰子女。這種家內之“笞”，在當時人的觀念中被視為理所應當，《呂氏春秋·蕩兵》云“怒笞不可偃于家，刑罰不可偃于國，誅伐不可偃于天下”便以“笞”為家內的處罰方式。

至秦漢時期，這種家內之“笞”仍然廣為存在，如《史記·曹相國世家》所載曹參與其子窋之事。

參子窋為中大夫。惠帝怪相國不治事，以為“豈少朕與”？乃謂窋曰：“若歸，試私從容問而父曰：‘高帝新棄群臣，帝富于春秋，君為相，日飲，無所請事，何以憂天下乎？’然無言吾告若也。”窋既洗沐歸，窋侍，自從其所諫參。參怒，而笞窋二百，曰：“趣入侍，天下事非若所當言也?！?/p>

曹參因為其子曹窋詢問自己為何作為丞相卻“無所請事”而大怒，并對其子處以“笞二百”的處罰。又如《漢書》所載田千秋為戾太子上書訟冤之事，其辭云“子弄父兵，罪當笞；天子之子過誤殺人，當何罪哉！臣嘗夢見一白頭翁教臣言”[4]，正反映了漢朝之時，笞為家內處罰方式的觀念。

這種觀念在古文字字形當中亦可找到旁證，“父”字之古文字作“”，許慎《說文解字》云“父，矩也，家長率教者，從又舉杖”，即父字字形是手舉著杖，就像家長用來教育家族內其他人一樣。

家內之“笞”并非基于國家強制力的懲罰方式，故而其并非刑罰。

（二）刑訊之“笞”

東周秦漢時期，“笞”還有一種重要的存在樣態，便是在對訴訟相關人員進行訊問之時，以“笞”的方式加以刑訊?！段究澴印⒗怼吩啤绑兹酥常迫酥{，束人之指，而訊囚之情，雖國士有不勝其酷，而自誣矣”，便記載了包括“笞”在內的數種刑訊方式。

這種以“笞”刑訊的方式，在秦漢時期多被稱為“笞掠”或“掠笞”，常見于文獻當中，如《史記·樊酈滕灌列傳》所載夏侯嬰之事。

高祖戲而傷嬰，人有告高祖。高祖時為亭長，重坐傷人，告故不傷嬰，嬰證之。后獄覆，嬰坐高祖系歲馀，掠笞數百，終以是脫高祖。

夏侯嬰因為劉邦的原因，被關押一年有余，并被“掠笞數百”，即被刑訊?！妒酚洝た崂袅袀鳌芬噍d杜周為廷尉時之事，云“會獄，吏因責如章告劾，不服，以笞掠定之”，即杜周對于不服罪狀者，以笞掠的方式來刑訊，以使其招認。

刑訊之“笞”亦見于出土文獻之中。《睡虎地秦簡·封診式》簡1有如下記載：

治獄，能以書從跡其言，毋治（笞）諒（掠）而得人請（情）為上；治（笞）諒（掠）為下；有恐為敗。[5]

此處的“笞掠”便是刑訊拷打之意。岳麓秦簡亦有有關記載，《岳麓書院藏秦簡（三）》簡194至簡195云“弗治（笞）諒（掠），田、市仁（認）奸”。[6]

對于刑訊之“笞”的使用條件，依據出土文獻可知，秦時已有比較完善的規定?！端⒌厍睾啞し庠\式》簡2至簡5便記錄了當時詢問的有關規定，其中有言“其律當治（笞）諒（掠）者，乃治（笞）諒（掠）。治（笞）諒（掠）之必書曰：爰書：以某數更言，毋（無）解辭，笞訊某”。[7]即，只有在律令規定可以以“笞”刑訊之時，方可刑訊，而且刑訊之時必須留有書面記錄。

刑訊之“笞”雖與獄訟有關，但其是在定罪之前所使用的手段，其目的主要是為了偵查案件，而并不是懲罰他人，故而也并非刑罰。

（三）上層對下層之“笞”

除以上的家內之“笞”與刑訊之“笞”以外，另外還有一些關于“笞”的記載散見于各處。對于這些有關“笞”的記載，在起因、內容等方面均有很大的差異。他們唯一的共同點，便是在記載當中，均是上層對下層通過“笞”來加以處罰，故而本文暫以此命名此類之“笞”。

1.春秋戰國時期上層對下層之“笞”

春秋時例，可見《左傳·襄公十七年》所載：

宋皇國父為大宰，為平公筑臺，妨于農功。子罕請俟農功之畢，公弗許。筑者謳曰：“澤門之皙，實興我役，邑中之黔，實慰我心。”子罕聞之，親執撲，以行筑者，而抶其不勉者。

執撲而抶，即是笞打。杜預注“撲，杖也”，《說文解字》云“抶，笞擊也”。在這里，身為貴族的子罕親自以“笞”處罰筑臺之人，是春秋時期上層可對下層使用“笞”處罰之實證。

戰國時期，這種上層對下層之“笞”仍然存在，如《史記·范雎蔡澤列傳》記載范雎之事：

須賈為魏昭王使于齊，范雎從。留數月，未得報。齊襄王聞睢辯口，乃使人賜睢金十斤及牛酒，睢辭謝不敢受。須賈知之，大怒，以為睢持魏國陰事告齊，故得此饋，令睢受其牛酒，還其金。既歸，心怒睢，以告魏相。魏相，魏之諸公子，曰魏齊。魏齊大怒，使舍人笞擊睢，折脅摺齒。

范雎因被魏相懷疑向齊國泄露“魏國陰事”，所以被魏相以“笞擊”的方式懲罰。

可以看到，上舉的幾例當中，上層對下層之“笞”似乎帶有極大的個人性與隨意性，子罕可以因筑者謳歌而對其笞打[8]、范雎因為被魏相懷疑便被其舍人笞擊，[9]在這種情況之下，很難說“笞”已經是基于國家強制力的刑罰，而更像是上層出于一時考慮的個人行為。

但是，通過睡虎地秦簡，我們可以知道笞刑在戰國時期的秦國已經出現。[10]其中有出現“笞十”“笞五十”等記載。[11]而且這些關于“笞刑”的記載，均屬于上層對下層之笞（刑罰基于國家強制力，自然均為上對下之罰）。故而，在戰國時期，上層對下層之“笞”似乎產生了分化。一部分上層對下層之“笞”被納入了刑罰體系。

2.秦漢時期上層對下層之“笞”

至秦漢時期，就目前所見材料而言，這種上層對下層之“笞”與戰國時期的狀態類似，即一部分上層對下層之“笞”被納入了刑罰體系；另一部分則未納入刑罰體系，而是作為上層官吏治民的手段之一繼續存在。

漢初的《二年律令》當中，存在不少與笞刑相關的條文。例如，簡273云：“郵人行書，一日一夜行二百里。行不中程半日，笞五十；過半日至盈一日，笞百；過一日，罰金二兩?！?a id="w12">[12]這條律文規定了官方的郵人未按照規定的速度行進時會遭到的刑罰，其中包括笞刑?！抖曷闪睢樊斨?，出現笞刑的情況還有很多，[13]可見此時之“笞”已是刑罰體系中較為穩定的一環。

傳世文獻中，同樣有所反映?！妒酚洝埗愨帕袀鳌份d張耳、陳馀二人事云“里吏嘗有過笞陳馀，陳馀欲起，張耳躡之，使受笞”。此時二人的狀態是“為里監門以自食”，所以此處是上層之“里吏”因為陳馀“有過”而欲對其以笞刑的方式施以處罰。

與此同時，未進入刑罰體系的上層對下層之“笞”在這一時期似乎同樣存在，這種行為應該屬于個人行為?！妒酚洝り惿媸兰摇酚涊d了吳廣起兵之時的情況：

吳廣素愛人，士卒多為用者。將尉醉，廣故數言欲亡，忿恚尉，令辱之，以激怒其眾。尉果笞廣。尉劍挺，廣起，奪而殺尉。陳勝佐之，并殺兩尉。

吳廣為了得到士卒的支持起兵，故而在將尉醉酒之時，有意激怒將尉，將尉被激怒以后，用“笞”的方式處罰了吳廣。在這里，將尉處罰吳廣是在醉酒之時，且情緒上非常憤怒，很難想象在這種情況下的“笞”仍是基于律令規定的刑罰。而且之后將尉“劍挺”，應該是因為一時沖動，想殺死吳廣，這一行為應該與之前的“笞”性質一樣，很可能并非基于律令規定的刑罰，而只是將尉基于情緒的個人行為而已。

可以看到，上層對下層之“笞”在秦漢時期逐步進入了刑罰體系，與此同時，作為個人行為而并非刑罰的上層對下層之“笞”在這一時期仍然存在。

綜上所述，“笞”在東周秦漢時期，大略以三種形式出現，分別是家內之“笞”、刑訊之“笞”與上層對下層之“笞”。在這三種形式當中，家內之“笞”與刑訊之“笞”并非刑罰，而上層對下層之“笞”則大約在戰國時期部分進入刑罰體系，成為“笞刑”。