一、共犯從屬性體系內(nèi)容的爭議

關(guān)于共犯從屬性體系究竟包含哪些內(nèi)容，歐陸刑法學(xué)界尚未形成統(tǒng)一意見，學(xué)者多出于個人研究的需要，對共犯從屬性體系進行選擇性的構(gòu)建，由此導(dǎo)致共犯從屬性的理論內(nèi)容呈現(xiàn)“百花齊放”的局面。

（一）共犯從屬性體系的“二分說”

實行從屬性和要素從屬性的二分說。日本團藤重光教授是“二分說”的有力提倡者，他主張共犯從屬性只包括從屬性的有無及從屬的程度兩個問題，即實行從屬性和要素從屬性。其中，實行從屬性關(guān)注的焦點在于從屬性的有無，即共犯構(gòu)成犯罪未遂，是否以正犯著手實行犯罪為必要，由此形成了實行從屬性說和共犯獨立性說的對立；而要素從屬性則著力解決共犯從屬的程度，即在認可共犯具有實行從屬性的基礎(chǔ)上，進一步探討正犯行為需要具備構(gòu)成要件符合、違法性和有責(zé)性中的哪些要素，由此形成了最小從屬性、限制從屬性、嚴格從屬性和夸張從屬性的對立。[1]這種根據(jù)遞進關(guān)系將共犯從屬性體系二分的做法，受到了諸多中外學(xué)者的支持。[2]

實行從屬性和處罰從屬性的二分說。日本學(xué)者齊藤金作也認為共犯從屬性具有兩層含義，但是與團藤重光教授不同，他將共犯從屬性二分為“成立上的從屬性”和“處罰上的從屬性”。前者是指，教唆者或幫助者要成立犯罪，正犯至少要著手犯罪的實行，這等同于共犯的實行從屬性；后者是指，要想教唆犯或從犯受到處罰，正犯必須首先受到處罰，正犯被處罰就意味著教唆犯或從犯亦被處罰。[3]

（二）共犯從屬性體系的“三分說”

實行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性的三分說。平野龍一教授批評二分說將原本復(fù)雜的從屬性問題簡單化，進而主張共犯從屬性體系包括實行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性三個方面的內(nèi)容。其中，實行從屬性和要素從屬性與團藤教授的主張一致。至于罪名從屬性，探討的則是共犯與正犯的罪名是否必須一致的問題，由此形成了犯罪共同說和行為共同說的對立，前者多認可罪名的從屬性，后者則主張共犯罪名的獨立性。[4]這種將共犯從屬性體系三分的典型做法，亦得到了很多權(quán)威學(xué)者的認可。[5]

實行從屬性、犯罪從屬性和可罰從屬性的三分說。植田重正教授早期即主張共犯從屬性應(yīng)當(dāng)包括三部分，但是與平野龍一教授的三分說不同，植田重正教授認為，共犯從屬性是由實行從屬性、犯罪從屬性和可罰從屬性組成。其中，實行從屬性與上述學(xué)者的指稱相同；犯罪從屬性是指，共犯的成立范圍從屬于正犯的犯罪，即共犯必須和正犯成立同一限度內(nèi)的犯罪；可罰從屬性是指，共犯并無自己固有的可罰性，其之所以受到處罰，是因為借用了正犯的可罰性，故只有當(dāng)正犯構(gòu)成犯罪并受到處罰之時，共犯才應(yīng)當(dāng)和正犯按照同一犯罪和刑罰受罰。[6]

可罰從屬性、實行從屬性和要素從屬性的三分說。李潔教授認為，共犯從屬性的理論內(nèi)涵具有多層次性，第一個層次是共犯的處罰根據(jù)，所要解決的是沒有實施基本構(gòu)成要件的共犯為何要受到處罰，由此形成了可罰從屬性說和可罰獨立性說的對立。第二個層次是共犯成立犯罪的條件，所要解決的是共犯構(gòu)成犯罪，是否以正犯著手實行犯罪為必要，即共犯的實行從屬性問題。第三個層次則是在肯定共犯具有實行從屬性的基礎(chǔ)上，探討共犯的成立應(yīng)當(dāng)要求正犯具備何種要件，即共犯的要素從屬性問題。[7]

實行從屬性、罪名從屬性和可罰從屬性的三分說。有觀點主張從實行從屬性、罪名從屬性和可罰從屬性三個維度理解共犯的從屬性。具言之，共犯的實行從屬性解決的是共犯構(gòu)成犯罪的條件，即共犯的犯罪性問題；而罪名從屬性解決的是共犯是否需要與正犯使用相同的罪名，即共犯形式上的犯罪性問題；可罰從屬性則解決共犯的刑事責(zé)任問題，即對共犯的處罰是否必須以正犯受到處罰為必要。換言之，實行從屬性和罪名從屬性解決共犯的定罪問題，可罰從屬性解決共犯的量刑問題，至于要素從屬性，與前三者并不處于一個層面，因而不宜將要素從屬性并列其中。[8]

（三）共犯從屬性體系的“四分說”

將共犯從屬性體系分為四部分內(nèi)容的代表學(xué)者是山中敬一教授，他主張共犯從屬性應(yīng)當(dāng)在以下四種意義上使用：實行從屬性、罪名從屬性、可罰從屬性和要素從屬性。在實行從屬性意義上，存在通常所講的共犯從屬性說和共犯獨立性說的對立；在罪名從屬性意義上，主要探討?yīng)M義共犯的罪名是否從屬于正犯的罪名，這與因共同正犯所引發(fā)的犯罪共同說和行為共同說的對立，具有相同的性質(zhì)；在可罰從屬性意義上，存在共犯從正犯處獲得可罰性根據(jù)和共犯具有固有的可罰性根據(jù)，即可罰從屬性說和可罰獨立性說的對立；在要素從屬性意義上，針對共犯所從屬的正犯行為需要具備何種犯罪構(gòu)成要素，則存在M.E.Mayer所提出的最小從屬性說、限制從屬性說、嚴格從屬性說和夸張從屬性說的對立。[9]

（四）“單一說”和“多重含義說”

除上述“二分法”“三分法”“四分法”外，還有個別學(xué)者針對共犯從屬性體系提出了比較獨到的觀點。如鄭逸哲教授認為，所謂共犯從屬性僅僅是指共犯的罪名從屬性。詳言之，在個人責(zé)任主義之下，每個人都應(yīng)當(dāng)獨立地為自己的行為負責(zé)，那么任何人都應(yīng)當(dāng)具有獨立的構(gòu)成要件該當(dāng)性，因此，就共犯和正犯的關(guān)系而言，不存在誰從屬于誰的構(gòu)成要件之說，也即，共犯和正犯之間根本不存在實行從屬性的問題。論者進一步指出，應(yīng)當(dāng)將正犯行為理解為共犯的“構(gòu)成要件要素化”的“客觀處罰條件”，而所謂共犯的從屬性和獨立性，也僅僅是罪名從屬性和罪名獨立性之間的問題。[10]另有學(xué)者則提出了共犯從屬性的六種含義，分別是概念從屬性、實行從屬性、犯罪從屬性、處罰從屬性、可罰從屬性以及要素從屬性。[11]