三、本書(shū)的研究路徑

（一）共犯從屬性理論的體系性研究

本書(shū)對(duì)共犯從屬性問(wèn)題采取體系性研究路徑。首先，作為共犯從屬性問(wèn)題的研究前提，本書(shū)將起首證成區(qū)分制犯罪參與體系的合理性。在此部分，針對(duì)單一制陣營(yíng)對(duì)區(qū)分制體系提出的直擊理論根基的批評(píng)，針對(duì)區(qū)分制陣營(yíng)在形式和實(shí)質(zhì)之間的兩難，筆者將在突出區(qū)分制在共同犯罪的評(píng)價(jià)上具有精致化優(yōu)勢(shì)之基礎(chǔ)上，以正犯和共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范論構(gòu)建來(lái)改良區(qū)分制存在的立場(chǎng)性風(fēng)險(xiǎn)，為共犯從屬性研究的展開(kāi)樹(shù)立穩(wěn)固的體系根基。其次，作為共犯從屬性問(wèn)題的理論基礎(chǔ)，本書(shū)將從共犯的處罰根據(jù)論出發(fā)，把握共犯從屬性的基本定位。不同于孤立地開(kāi)展共犯從屬性研究的路徑，本書(shū)對(duì)共犯從屬性的把握是基于共犯的處罰根據(jù)這一共犯的基礎(chǔ)理論，從而既為共犯從屬性的定位奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，亦不會(huì)出現(xiàn)對(duì)共犯從屬性的理解缺乏共犯處罰根據(jù)論的支持，或與共犯處罰根據(jù)論相沖突的體系性問(wèn)題。最后，本書(shū)對(duì)共犯從屬性的研究并不局限于共犯領(lǐng)域，而是牽連包括共同正犯在內(nèi)的整個(gè)共同犯罪體系。共犯從屬性問(wèn)題涉及共犯的本質(zhì)論，因而存在與共同正犯的本質(zhì)問(wèn)題即犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之爭(zhēng)，進(jìn)而與整個(gè)共同犯罪的實(shí)質(zhì)，都存在密切的關(guān)聯(lián)。而本書(shū)試圖借由共犯從屬性這一問(wèn)題點(diǎn)，串聯(lián)起共犯論與整個(gè)共同犯罪論的內(nèi)在聯(lián)系。

（二）共犯基礎(chǔ)理論之間的相互印證

本書(shū)對(duì)共犯從屬性的研究，意圖實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)理論之間的自洽與印證。區(qū)分制犯罪參與體系不僅僅是共犯從屬性問(wèn)題的體系前提，共犯處罰根據(jù)論也不單單是共犯從屬性問(wèn)題的理論基礎(chǔ)，共同正犯的本質(zhì)即犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之爭(zhēng)亦并非與共犯論完全割裂，這些共同犯罪的基礎(chǔ)理論自身，均存在與共犯從屬性問(wèn)題的直接關(guān)聯(lián)，從而在對(duì)共犯從屬性的引導(dǎo)或歸結(jié)上，完全可以做到相互印證。本書(shū)對(duì)共犯從屬性的定位，就是試圖擺脫對(duì)具體問(wèn)題自顧自地說(shuō)理，實(shí)現(xiàn)共同犯罪關(guān)聯(lián)理論之間的貫通。大體而言，關(guān)于犯罪參與體系，筆者主張區(qū)分制體系的存在價(jià)值應(yīng)從固守不同參與類型之間法價(jià)值評(píng)價(jià)的從屬，轉(zhuǎn)向?qū)Σ煌瑓⑴c類型在不法評(píng)價(jià)上的差異本身；對(duì)共犯的處罰根據(jù)，筆者提倡強(qiáng)調(diào)違法獨(dú)立性，同時(shí)需要接受構(gòu)成要件制約的純粹惹起說(shuō)；筆者認(rèn)為，在共同正犯的本質(zhì)之爭(zhēng)中勝出的客觀主義行為共同說(shuō)與共犯論領(lǐng)域的純粹惹起說(shuō)立場(chǎng)相通，從而不僅可以實(shí)現(xiàn)對(duì)整個(gè)共同犯罪本質(zhì)的統(tǒng)一解釋，并且能夠進(jìn)一步佐證純粹惹起說(shuō)立場(chǎng)的合理性；至于對(duì)共犯從屬性的具體把握，筆者提倡真正能體現(xiàn)自我答責(zé)原理的最小限度的客觀構(gòu)成要件從屬性說(shuō)。由此，從犯罪參與體系、共犯處罰根據(jù)論、共同正犯本質(zhì)論以及共犯從屬性論的不同視角出發(fā)，達(dá)成了在共犯從屬性具體歸結(jié)上的一致性，實(shí)現(xiàn)了共同犯罪基礎(chǔ)理論之間的相互支持與印證。

（三）章節(jié)的安排設(shè)置

根據(jù)體系性研究的整體思路，本書(shū)對(duì)共犯從屬性問(wèn)題分為九章內(nèi)容展開(kāi)研究。

第一章為導(dǎo)論，直接拋出本書(shū)研究共犯從屬性的問(wèn)題意識(shí)，歸納目前對(duì)共犯從屬性問(wèn)題的理論研究和司法應(yīng)用現(xiàn)狀，并大體介紹了本書(shū)對(duì)共犯從屬性問(wèn)題的研究路徑。

第二章首先厘清共犯從屬性的研究對(duì)象，即共犯從屬性的體系內(nèi)容。目前，關(guān)于共犯從屬性問(wèn)題究竟包含哪些內(nèi)容，我國(guó)學(xué)界尚且見(jiàn)解不一。但作為共犯從屬性的研究對(duì)象，這一問(wèn)題應(yīng)當(dāng)首先被厘清。在該部分中，筆者著重指出學(xué)界提出的三分法、四分法以及多重含義說(shuō)存在的問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上得出共犯從屬性問(wèn)題只包括實(shí)行從屬性和要素從屬性的理論歸結(jié)。

第三章對(duì)研究共犯從屬性的理論前提，即區(qū)分制犯罪參與體系的存在價(jià)值作出論證。確立合適的犯罪參與體系，是探討共犯從屬性問(wèn)題的理論前提。在此部分，筆者將在突出區(qū)分制體系有益價(jià)值的基礎(chǔ)上，直面單一制陣營(yíng)對(duì)區(qū)分制體系提出的批評(píng)，并就區(qū)分制體系的調(diào)整和改良思路作出具體的論證。

第四章針對(duì)共犯從屬性的理論基礎(chǔ)即共犯的處罰根據(jù)問(wèn)題，進(jìn)行鋪墊性探討。共犯的處罰根據(jù)作為共犯的基礎(chǔ)理論，對(duì)共犯領(lǐng)域具體問(wèn)題的解決具有統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)作用，對(duì)共犯從屬性問(wèn)題的研究，也應(yīng)當(dāng)從共犯的處罰根據(jù)中尋找理論根基。在該部分的研討中，筆者指出我國(guó)學(xué)界及實(shí)務(wù)仍然在適用的“可罰性借用說(shuō)”和“責(zé)任共犯論”的頑疾，重點(diǎn)論證了主流觀點(diǎn)所推崇的“修正肇因說(shuō)”和“混合肇因說(shuō)”在方法論及具體應(yīng)用上的弊病，在此基礎(chǔ)上，提倡接受構(gòu)成要件制約的純粹肇因說(shuō)，從而為本書(shū)對(duì)共犯從屬性問(wèn)題的基本定位奠定了理論基礎(chǔ)。

第五章和第六章對(duì)共犯從屬性的具體內(nèi)容即實(shí)行從屬性和要素從屬性問(wèn)題分別展開(kāi)探討。在第五章對(duì)共犯的實(shí)行從屬性的探討中，筆者澄清了共犯的實(shí)行從屬性說(shuō)的意旨，并針對(duì)刑法第29條第2款作出了符合共犯實(shí)行從屬性的解釋。在第六章對(duì)共犯的要素從屬性的探討中，筆者重申了實(shí)務(wù)仍在適用的嚴(yán)格從屬性說(shuō)的致命缺陷，并指出了處于優(yōu)勢(shì)的限制從屬性說(shuō)強(qiáng)調(diào)違法從屬性的理論弊病，進(jìn)而提出了在共犯的從屬程度上采取最低限度的“共犯的客觀構(gòu)成要件從屬性”之主張。

第七章將借由罪名從屬性這一橋梁，對(duì)共同正犯的本質(zhì)、共犯的處罰根據(jù)以及共犯從屬性問(wèn)題進(jìn)行整體的串聯(lián)，以探尋理論之間的融合、實(shí)現(xiàn)理論之間的相互印證。雖然罪名從屬性問(wèn)題不屬于共犯從屬性體系，但借由該問(wèn)題引申出的犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)的對(duì)立，卻能夠說(shuō)明共同犯罪的本質(zhì)，從而可以與共犯的處罰根據(jù)相互印證，進(jìn)而就可以為共犯的從屬性問(wèn)題提供進(jìn)一步的理論依據(jù)，故筆者設(shè)專章對(duì)此進(jìn)行了探討。在該部分，筆者指出了在通常被作為共同正犯的本質(zhì)之爭(zhēng)即犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)的對(duì)立中，已取得優(yōu)勢(shì)地位的客觀主義行為共同說(shuō)和純粹惹起說(shuō)之間理論立場(chǎng)的一致性，從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)整個(gè)共同犯罪本質(zhì)的統(tǒng)一解讀，進(jìn)而也為基于純粹惹起說(shuō)對(duì)共犯從屬性的理論歸結(jié)，再次提供了理論佐證。

以上內(nèi)容是筆者2014年博士論文的主體內(nèi)容，時(shí)至本書(shū)即將出版時(shí)，已時(shí)隔五年有余。因此，筆者增設(shè)了第八章，就這幾年共犯從屬性問(wèn)題的新近發(fā)展情況，進(jìn)行了歸納整理；增設(shè)了第九章，圍繞共犯從屬性問(wèn)題在相關(guān)立法、司法以及網(wǎng)絡(luò)共犯領(lǐng)域的應(yīng)用動(dòng)向，進(jìn)行了介紹和分析。

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[1] 參見(jiàn)劉明祥：《論我國(guó)刑法不采取共犯從屬性說(shuō)及利弊》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期；劉明祥：《間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角》，載《法學(xué)研究》2015年第6期；劉明祥：《區(qū)分制理論解釋共同過(guò)失犯罪之弊端及應(yīng)然選擇》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第3期；劉明祥：《從單一正犯視角看共謀共同正犯論》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第1期；劉明祥：《單一正犯視角下的共同正犯問(wèn)題》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。

[2] 參見(jiàn)王昭武：《論共犯的最小從屬性說(shuō)——日本共犯從屬性理論的發(fā)展與借鑒》，載《法學(xué)》2007年第11期；參見(jiàn)閻二鵬：《犯罪參與體系之比較研究與路徑選擇》，法律出版社2014年版，第187頁(yè)。

[3] 參見(jiàn)甘添貴：《正犯與共犯：第一講——共同正犯之本質(zhì)》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第6期；張開(kāi)駿：《共犯從屬性理論的體系建構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2013年第6期；李潔、譚堃：《論共犯從屬性理論的內(nèi)涵》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。

[4] 參見(jiàn)劉明祥：《間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角》，載《法學(xué)研究》2015年第6期；劉明祥：《從單一正犯視角看共謀共同正犯論》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第1期；劉明祥：《單一正犯視角下的共同正犯問(wèn)題》，載《中外法學(xué)》2019年第1期。

[5] 參見(jiàn)張偉：《間接正犯泛化與統(tǒng)一正犯體系的確立》，載《法學(xué)論壇》2018年第3期。

[6] 參見(jiàn)張偉：《限制的正犯概念與二元犯罪參與體系批判》，載《比較法研究》2019年第5期。

[7] 參見(jiàn)錢(qián)葉六：《中國(guó)犯罪參與體系的性質(zhì)及其特色——一個(gè)比較法的分析》，載《法律科學(xué)》2013年第6期。

[8] 參見(jiàn)[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，許久生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第832頁(yè)；[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第138頁(yè)；[日]大越義久：《共犯的處罰根據(jù)》，青林書(shū)院新社1981年版，第260頁(yè)，轉(zhuǎn)引自[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第94頁(yè)；黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第510頁(yè)；楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第126頁(yè)；錢(qián)葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。

[9] 參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第101頁(yè)；[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第134頁(yè)；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第340頁(yè)以下；張明楷：《對(duì)向犯中必要參與行為的處罰范圍》，載《比較法研究》2019年第5期；陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第24頁(yè)；張開(kāi)駿：《共犯限制從屬性說(shuō)之提倡——以共犯處罰根據(jù)和共犯本質(zhì)為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)》2015年第5期；李潔、譚堃：《論教唆、幫助自殺行為的可罰性》，載《政治與法律》2013年第6期。

[10] 參見(jiàn)劉明祥：《論我國(guó)刑法不采取共犯從屬性說(shuō)及利弊》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期。

[11] 參見(jiàn)陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第461頁(yè)；趙秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第220頁(yè)；曲新久：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第71頁(yè)；于志剛：《刑法學(xué)總論》，中國(guó)法制出版社2010年版，第269頁(yè)。

[12] 參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第106頁(yè)；[德]約翰內(nèi)斯·威塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第312頁(yè)。

[13] 參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第314頁(yè)；[日]大塚仁：《刑法概論（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第245頁(yè)。

[14] 參見(jiàn)林山田：《刑法通論》（下冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第19頁(yè)；林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第344頁(yè)。

[15] 參見(jiàn)張開(kāi)駿：《共犯限制從屬性說(shuō)之提倡——以共犯處罰根據(jù)和共犯本質(zhì)為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)》2015年第5期；梁根林：《間接正犯的中國(guó)命運(yùn)》，載《比較法研究》2019年第5期；譚堃：《共犯的限制從屬性說(shuō)之堅(jiān)持——以共犯違法相對(duì)性的擴(kuò)張為視角》，載《法律科學(xué)》2019年第5期；何慶仁：《共犯論領(lǐng)域階層思考的現(xiàn)實(shí)意義》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期；張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期；錢(qián)葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第4期；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第343頁(yè)；陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第85頁(yè)以下。

[16] 參見(jiàn)內(nèi)蒙古阿拉善左旗人民法院（2014）阿左刑二初字第57號(hào)刑事判決書(shū)。

[17] 參見(jiàn)哈爾濱市道外區(qū)人民檢察院：《教唆未成年人盜竊家中財(cái)物是否構(gòu)成犯罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年5月17日，第3版。

[18] 江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2002）通中刑一初字第10號(hào)；廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2006）香刑初字第406號(hào)。