Ⅰ-Ⅱ 規章制度常見法律風險節點透視

Ⅰ-Ⅱ-Ⅰ 常見法律風險節點一覽

人力資源管理的合法合規化操作中，重要的規范化依據有三個方面：一是國家法律、法規和政策，二是企業經由民主和公示程序生效的規章制度，三是企業與員工之間訂立的勞動合同（含集體合同）。在新勞動法背景下，國家和地方勞動立法對企業的用工管理行為提出了非常嚴格的要求，而很多HR在制定或修訂規章制度時又不注重對規章制度適法性的把握，所以在通過規章制度進行人力資源管理的過程中，通常會陷入一些管理和操作上的誤區，甚至會出現相當的法律風險。

這些法律風險的節點主要體現在如下一些方面和具體事項：

1.入職和錄用管理制度

（1）錄用條件存在就業歧視

風險：導致試用期解除不能或被勞動行政部門處罰。

（2）錄用時收取押金、保證金或扣押證件等

風險：由勞動行政部門責令退還并被處以罰款。

2.試用期管理制度

（1）試用期以后簽勞動合同

風險：超過1個月仍未訂立書面勞動合同的，應向員工支付雙倍工資；超過1年仍未訂立書面勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。

（2）試用期的期限隨意約定

風險：超過法律規定約定試用期的，按照超過試用期的期間以滿勤工資為基數向員工支付賠償金。

（3）將試用期從勞動合同期限中剝離出來

風險：試用期應計算在勞動合同期內，否則會被視為連續兩次訂立勞動合同。

（4）試用期工資低于最低工資

風險：試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于單位所在地的最低工資標準；否則，勞動行政部門將責令改正并可要求支付賠償。

（5）試用期不給員工辦社會保險

風險：試用期也是勞動合同期限的組成，一旦建立勞動關系，企業就應依法繳納社會保險；否則，員工可以解除勞動合同并要求經濟補償，社保行政部門也可以責令繳納。

（6）試用期任意延長

風險：未經協商或雖經協商但約定的試用期長于法律規定的試用期的，按照超過試用期的期間以滿勤工資為基數向員工支付賠償金。

（7）續訂勞動合同時再次設定試用期

風險：同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期。再次設定試用期的，按照超過法律規定約定試用期處理，按照超過試用期的期間以滿勤工資為基數向員工支付賠償金。

（8）試用期隨意辭退員工

風險：在試用期內，只有員工不符合錄用條件和存在其他過錯性事由時，才可以解除勞動合同。否則，將按照違法解除勞動合同處理。此時，員工可以要求單位繼續履行勞動合同，也可以要求單位支付雙倍經濟補償。

3.勞動合同變更制度

（1）隨意調崗調薪

風險：變更勞動合同應當經雙方協商一致。只有出現員工不勝任工作或客觀情況發生重大變化時，單位才可按照規定和公平合理原則適當變更。隨意調崗調薪，員工可以要求企業繼續按原勞動合同約定的崗位和薪資履行。

（2）隨意調整工作地點

風險：變更勞動合同應當經雙方協商一致。只有客觀情況發生重大變化時，單位才可按照規定和公平合理原則適當調整工作地點。隨意調整工作地點，員工可以要求企業繼續按原勞動合同約定的工作地點履行。

4.離職與退工管理制度

（1）超過法律規定要求提前通知期

風險：除另外訂有培訓服務期協議外，員工提前30天通知即可解除勞動合同。要求員工提前更多時間通知，方可辦理離職手續的規定違反法律規定。規章制度違反法律法規規定的，員工可以隨時解除勞動合同，并要求支付經濟補償。

（2）不及時辦理退工

風險：單位應當在解除或者終止勞動合同時出具相關證明，并在15日內為員工辦理檔案和社會保險關系轉移手續。違法不及時辦理退工，對員工造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

5.商業秘密保護管理制度

（1）競業限制無補償

風險：約定競業限制但未約定競業限制補償金或雖有約定但是未依約支付補償金的，競業限制協議不發生效力。員工可以不受競業限制條款相關約定的約束。

（2）競業限制期限超過法定期間

風險：競業限制期的上限為2年。超過2年的競業限制期限無效。

6.培訓管理制度

（1）隨意定義培訓性質

風險：由單位出資的專業技術培訓才能約定培訓服務期。就入職培訓、內部培訓等約定服務期的協議無效。

（2）不當約定服務期

風險：服務期應與培訓費的額度和效應期間相關聯，過短或過長的服務期會失去服務期約定的初始意義。

7.薪酬管理制度

（1）銷售人員無底薪

風險：銷售人員付出正常勞動的，應當領取不低于當地最低工資標準的底薪。否則，銷售人員可以解除勞動合同，并要求支付經濟補償。勞動行政部門可責令支付最低工資。

（2）加班費任意規定

風險：加班費應依據法規政策規定和雙方約定的工資基數計算，不得隨意規定加班費數額。否則，員工可以解除勞動合同，并要求支付經濟補償。勞動行政部門可責令支付依法或依約計算的加班費。

（3）隨意扣減工資

風險：在沒有法定或約定理由和相應規定的前提下，企業隨意扣減工資違反法律規定。員工可以解除勞動合同，并要求支付經濟補償。勞動行政部門可責令返還違法扣除的工資額。

（4）隨意扣減年終獎

風險：如果企業將年終獎作為員工薪酬而非福利，或是明確為當然福利，則不可以隨意扣減年終獎。否則，員工可以此為由解除勞動合同，并要求支付經濟補償。勞動行政部門可責令返還違法扣除的工資額。

8.考核管理制度

（1）不當使用“末位淘汰”

風險：末位淘汰是典型的人力資源管理方法。但是淘汰程序不符法律的程序性規定，則會構成違法解除勞動合同。員工可以選擇要求單位恢復勞動關系，也可以選擇要求單位支付雙倍經濟補償。

（2）任意進行考核評估

風險：盡管考核是企業的自主權利，但這種考核應當基于公正性考慮。企業隨意對員工進行考核而導致員工實質待遇降低的，員工可以要求恢復原待遇。

（3）考核不合格即予辭退

風險：考核不合格被證明不能勝任工作的，經由培訓或調崗程序以后仍不能獲得考核合格的，企業可以解除勞動合同。但企業僅以考核不合格而直接解除勞動合同，則構成違法解除勞動合同。員工可以選擇要求單位恢復勞動關系，也可以選擇要求單位支付雙倍經濟補償。

9.其他常見侵權性條款

（1）不得結婚、懷孕與生育

風險：不得以工作需要為由要求在特定時間內員工不得懷孕或生育，或是在無礙保密原則的前提下禁止員工之間結婚。否則，就構成規章制度違法，員工可以解除勞動合同并要求單位支付經濟補償。

（2）不公平的懲處

風險：過于嚴格的懲罰規定如果涉及薪資降低、勞動合同解除等員工的切身利益，如果被認定為顯失公平，則會被認為是違法處理，并承擔相應的法律責任。

10.程序性不當或瑕疵事項

（1）民主討論程序不當

風險：規章制度沒有經過民主程序或是民主程序存在不當安排的，可能導致民主程序在證據保留上難以作成，造成員工在爭議發生時不認可規章制度效力的潛在法律風險。

（2）公示或告知程序瑕疵

風險：規章制度如果沒有進行公示或主動告知員工，或在操作程序上存在瑕疵，則會造成員工在爭議發生時不認可規章制度效力的潛在法律風險。

Ⅰ-Ⅱ-Ⅱ 法律風險的技術克服

法律風險僅僅只是一種潛在風險，也許并不會在具體操作中實際發生。但是，一旦實務管理中的特定情形出現或客觀條件成就時，這些風險就成為勞動爭議發生的導火索，甚至會導致企業大額的補償或賠償，也可能會給企業造成重大的信譽損失。

在技術上，通常可以通過以下方法嘗試進行克服：

1.內部檢討

（1）邏輯上的嚴密性。對于與法律規定聯系緊密的績效考核、薪資調整、紀律懲處等方面，應特別注意嚴密性，比如績效考核的兩次期限安排、薪資調整的員工確認、違紀行為的累積計算等，通過邏輯上與勞動法規的緊密配合，尋求和達成管理與法律上的邏輯協調。

（2）表述上的準確性。對于程度上的表述用語，應盡量地客觀化，進行定量描述，減少主觀性。比如，嚴重失職，造成公司重大損失的，“重大損失”如何界定？可以通過具體數額的表述予以明確。又比如，在難以評估實際賠償額度時，應預先在制度中如何歸結，等等。

（3）規則上的合法性。規則上的合法性不應是一個抽象的概念，而應是具體的、細致的和可管控的。規章制度的規定應嚴格合乎法律法規的相關規定。人力資源管理工作實際上是依據規章制度進行處理的，只有規章制度的合法性才能保證實務處理中的合規性，減少操作風險。

（4）適當運用彈性條款。一是授權性條款，在制定規章制度涉及薪資、財務、安全等專業性事項時，可以授權相關部門制定細則；二是兜底條款，可以通過概括性條文規定難以窮盡的事項；三是引用性條款，可以規定此后有關法律、法規、政策發生變更時，按照有關新規定執行。

2.外部檢討

（1）通過專業咨詢機構。專業咨詢機構有著海量企業咨詢經驗，能夠提供給企業關于人力資源管理合規化方面更多的參考性意見和建議。

（2）通過律師事務所。對當前使用的規章制度進行法律審查。

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[1] 經常有HR問到人力資源管理制度和勞動人事制度是否存在區別。應該說，人力資源管理制度是西方管理理論外部植入的一種概念和制度，是從員工是資源的層面來解釋的，涉及人力資源戰略的制定、員工的培訓與培養等系統領域；而勞動人事管理制度則是中國內地自生發展出的說法，將工人（勞動）與干部（人事）刻意區分對待而產生的概念，通常僅僅是從管控的角度進行展開和細化。無論是從語詞學的角度分析，還是從人力資源概念發展的角度探究，人力資源管理制度與勞動人事制度所述實體范疇應基本重合，但所依據的理論基礎和現實背景及其具體內涵卻是存在相當差異的。不過在實務中，很多企業還是加以混用，這并不影響企業規章制度的實際效果。

[2] 據不完全統計，在中國內地各級勞動爭議仲裁委員會歷年受理的勞動爭議案件中，企業由于其規章制度存在問題而導致敗訴的案件，占所有敗訴案件的20%-30%。可以看出規章制度管理合規化在勞動爭議案件處理中的重要性。

[3] 該規范性文件已被2016年5月31日人力資源和社會保障部發布的《關于第三批宣布失效和廢止文件的通知》（人社部發〔2016〕50號）宣布廢止，目前規章制度并不強制要求備案。