一、引論

001 契約自由和合同相對性原則在建設工程施工合同領域是否應受到適當限制

對于建設工程施工合同糾紛案件，實踐中有一種觀點，認為無須作出這么多規(guī)定，只要依照《合同法》的規(guī)定來處理就行，堅持意思自治原則、尊重當事人的真實意思就行了。近代民法有三大支柱，所有權絕對、契約自由、過失責任。相對于身份社會的法治，這三大基本原則奠定了近代物權法、合同法和侵權責任法的基礎，體現(xiàn)了社會的進步。但隨著近代民法向現(xiàn)代民法的發(fā)展與轉變，所有權絕對、契約自由、過失責任這三大基本原則在一定程度上得到緩和。其中，在物權法上，所有權受到公序良俗、權利不得濫用等原則的絕對限制。在保護所有權人對物的占有、使用、收益、支配權利的同時，社會利益、相鄰關系等利益均成為所有權人在行使權利時所應考慮的因素。在合同法上，契約自由在不同方向上受到限制，絕對的契約自由適用領域越來越窄，為追求契約公正而破壞合同相對性原則的情況開始出現(xiàn)。在侵權責任法上，無過錯責任的適用范圍也在逐步擴張，損失分擔而非過錯追究在更大程度上成為侵權責任法的價值追求。根據(jù)不同主體的經濟地位、專業(yè)能力等因素來分配注意義務，成為較為常見的做法。因此，在現(xiàn)代民法上，對契約自由的限制和合同相對性原則的突破成為立法和司法在實現(xiàn)社會正義時的一種選擇。同時，民法以民事主體權利能力平等為原則，任何生物學意義上的人均享有民事主體資格，維護形式平等成為近代民法的首要任務。并非近代民法不重視實質平等，只是按照近代民法的邏輯前提和當時的經濟環(huán)境，保護形式平等是實現(xiàn)實質平等的必由之路。正如古典經濟學和新古典經濟學將自由競爭視為經濟發(fā)展和社會利益最大化的必由之路一樣。

就契約自由而言，近代民法確立了契約自由原則，主要基于三個假設前提：一是理性人假設。理性是近代西方在文藝復興、宗教改革中對人自己與宇宙的關系認識上的突破。依據(jù)理性原則，人可以不借助中間力量直接認識自我、認識宇宙。既然人具有理性能力，當然可以對自己的未來作出安排，與他人商議就未來的權利義務作出安排。二是合同是當事人充分協(xié)商的結果。只有當合同條款是經過雙方當事人反復討價還價，充分協(xié)商訂立的情況下，合同條款才能全面、真實反映雙方當事人的意思和利益。三是締約地位平等的假設。只有在雙方當事人的締約地位完全平等的情況下，雙方當事人才能進行真正的討價還價，進行有效的博弈。在這種情況下簽訂的合同才能實現(xiàn)當事人利益的最大化。換言之，如果一方當事人還有更好的選擇，就不會簽訂這一合同。此外，合同自由不僅能夠保障雙方當事人利益的最大化，在一個沒有摩擦與紛爭的市場上，還能夠在實現(xiàn)當事人利益最大化的同時實現(xiàn)社會整體利益的最大化。因此，合同自由不僅對雙方當事人而言是公平和有效的，對整個社會而言也是有效的。但是，以上三個假設與現(xiàn)實中的情況并不完全一致，尤其是隨著商品經濟的發(fā)展，社會經濟環(huán)境已經發(fā)生了變化。首先，人不是完全的理性生物，非理性因素對人的決策會產生重要影響。理性能力亦不絕對，人在決策時對信息的收集、整理、加工能力，利用現(xiàn)有信息對未來進行預判的能力都有限。然后，當事人并非對所有的合同都進行充分協(xié)商，最極端的例子是格式合同。格式合同的接受方只能選擇是否訂立合同，而不能選擇就合同條款進行協(xié)商或者修改。現(xiàn)在經濟基于對交易效率的追求，當事人花在締約上的時間將會越來越少。在多數(shù)交易中，充分協(xié)商并不可取。合同格式化將會是今后商品經濟發(fā)展的主流方向。最后，當事人締約地位不平等。自然競爭會導致生產經營規(guī)模擴大，產生壟斷。行政許可、技術壁壘等因素都會導致壟斷。不同交易主體之間的地位不平等將會成為越來越普遍的情況。在締約地位不平等的情況下，合同條款主要反映強勢一方當事人的意志和利益。由于這些邏輯前提存在缺陷，形式上的契約自由和信息不完全會導致契約不完全問題。契約不完全導致契約條款不能充分反映當事人的真實意思和利益，會導致契約履行困難，增加違約概率。因此，在近代民法的邏輯中，契約自由能夠實現(xiàn)契約公正和市場效率，但在現(xiàn)代民法中，契約自由與契約公正并不能畫等號。對契約自由的適當限制也是立法和司法為實現(xiàn)實質公平的一種政策選擇。

在建筑市場上，這三方面問題都更為突出。關于有限理性的問題，建設工程施工合同涉及工期很長等諸多因素，雙方當事人在訂立合同時往往無法對未來做出完全準確的預見。尤其是有的工程工期可能長達幾年。在這幾年工期中，宏觀調控政策變化，建筑材料價格和人工成本變化都可能對合同的履行產生實質性影響。這種變化可能導致合同訂立的基礎事實發(fā)生變化。訂立合同的基礎事實會直接決定當事人是否訂立合同、與誰訂立合同以及訂立什么樣的合同。如果合同訂立的基礎事實發(fā)生了變化，繼續(xù)履行合同的難度就極大增加。關于當事人締約地位不平等的問題。整體上看，由于我國勞動力資源相對于土地資源和資金資源處于豐沛的地位，掌握勞動力資源的承包人與掌握土地和資金的發(fā)包人相比，在締約時處于弱勢地位。相對于總承包單位，分承包人、轉承包人處于相對弱勢地位。相對于其他主體，農民工處于最弱勢地位。因此，建設工程施工合同更多體現(xiàn)了強勢一方當事人的利益和意志。關于充分協(xié)商不足的問題。建設工程施工合同是格式合同運用十分廣泛的領域。同時，由于發(fā)包人與承包人的地位不平等，一些合同條款實際并非完全是雙方當事人充分協(xié)商的結果。此外，建筑市場還有一個特點，即民事關系和商事關系交叉。一方面，建設工程施工合同中的發(fā)包人、承包人，基本都是商事主體。因此，在處理建設工程施工合同糾紛時，需要考慮樹立一個市場規(guī)則，維護交易秩序，堅持誠實信用原則。另一方面，建筑市場同時還會涉及很多建筑工人的利益，涉及建筑工人與建筑企業(yè)之間的勞動關系，此類關系屬于民事關系。在處理建設工程施工合同糾紛時還要兼顧結果公平和實質公平。此外，建筑市場還有一個特點，即管理性規(guī)定特別多。一方面，建筑物是一種具有公共性、外部性的商品。對于具有外部性的商品，市場機制就會失靈。市場機制失靈的地方，往往也是合同制度失靈的地方。市場本身就是由千千萬萬個合同所組成。因此，建設工程施工合同領域，意思自治仍然是交易的基礎，但又不能完全交由當事人意思自治。