一、引論

001 契約自由和合同相對性原則在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域是否應(yīng)受到適當(dāng)限制

對于建設(shè)工程施工合同糾紛案件，實踐中有一種觀點，認為無須作出這么多規(guī)定，只要依照《合同法》的規(guī)定來處理就行，堅持意思自治原則、尊重當(dāng)事人的真實意思就行了。近代民法有三大支柱，所有權(quán)絕對、契約自由、過失責(zé)任。相對于身份社會的法治，這三大基本原則奠定了近代物權(quán)法、合同法和侵權(quán)責(zé)任法的基礎(chǔ)，體現(xiàn)了社會的進步。但隨著近代民法向現(xiàn)代民法的發(fā)展與轉(zhuǎn)變，所有權(quán)絕對、契約自由、過失責(zé)任這三大基本原則在一定程度上得到緩和。其中，在物權(quán)法上，所有權(quán)受到公序良俗、權(quán)利不得濫用等原則的絕對限制。在保護所有權(quán)人對物的占有、使用、收益、支配權(quán)利的同時，社會利益、相鄰關(guān)系等利益均成為所有權(quán)人在行使權(quán)利時所應(yīng)考慮的因素。在合同法上，契約自由在不同方向上受到限制，絕對的契約自由適用領(lǐng)域越來越窄，為追求契約公正而破壞合同相對性原則的情況開始出現(xiàn)。在侵權(quán)責(zé)任法上，無過錯責(zé)任的適用范圍也在逐步擴張，損失分擔(dān)而非過錯追究在更大程度上成為侵權(quán)責(zé)任法的價值追求。根據(jù)不同主體的經(jīng)濟地位、專業(yè)能力等因素來分配注意義務(wù)，成為較為常見的做法。因此，在現(xiàn)代民法上，對契約自由的限制和合同相對性原則的突破成為立法和司法在實現(xiàn)社會正義時的一種選擇。同時，民法以民事主體權(quán)利能力平等為原則，任何生物學(xué)意義上的人均享有民事主體資格，維護形式平等成為近代民法的首要任務(wù)。并非近代民法不重視實質(zhì)平等，只是按照近代民法的邏輯前提和當(dāng)時的經(jīng)濟環(huán)境，保護形式平等是實現(xiàn)實質(zhì)平等的必由之路。正如古典經(jīng)濟學(xué)和新古典經(jīng)濟學(xué)將自由競爭視為經(jīng)濟發(fā)展和社會利益最大化的必由之路一樣。

就契約自由而言，近代民法確立了契約自由原則，主要基于三個假設(shè)前提：一是理性人假設(shè)。理性是近代西方在文藝復(fù)興、宗教改革中對人自己與宇宙的關(guān)系認識上的突破。依據(jù)理性原則，人可以不借助中間力量直接認識自我、認識宇宙。既然人具有理性能力，當(dāng)然可以對自己的未來作出安排，與他人商議就未來的權(quán)利義務(wù)作出安排。二是合同是當(dāng)事人充分協(xié)商的結(jié)果。只有當(dāng)合同條款是經(jīng)過雙方當(dāng)事人反復(fù)討價還價，充分協(xié)商訂立的情況下，合同條款才能全面、真實反映雙方當(dāng)事人的意思和利益。三是締約地位平等的假設(shè)。只有在雙方當(dāng)事人的締約地位完全平等的情況下，雙方當(dāng)事人才能進行真正的討價還價，進行有效的博弈。在這種情況下簽訂的合同才能實現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。換言之，如果一方當(dāng)事人還有更好的選擇，就不會簽訂這一合同。此外，合同自由不僅能夠保障雙方當(dāng)事人利益的最大化，在一個沒有摩擦與紛爭的市場上，還能夠在實現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化的同時實現(xiàn)社會整體利益的最大化。因此，合同自由不僅對雙方當(dāng)事人而言是公平和有效的，對整個社會而言也是有效的。但是，以上三個假設(shè)與現(xiàn)實中的情況并不完全一致，尤其是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，社會經(jīng)濟環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了變化。首先，人不是完全的理性生物，非理性因素對人的決策會產(chǎn)生重要影響。理性能力亦不絕對，人在決策時對信息的收集、整理、加工能力，利用現(xiàn)有信息對未來進行預(yù)判的能力都有限。然后，當(dāng)事人并非對所有的合同都進行充分協(xié)商，最極端的例子是格式合同。格式合同的接受方只能選擇是否訂立合同，而不能選擇就合同條款進行協(xié)商或者修改。現(xiàn)在經(jīng)濟基于對交易效率的追求，當(dāng)事人花在締約上的時間將會越來越少。在多數(shù)交易中，充分協(xié)商并不可取。合同格式化將會是今后商品經(jīng)濟發(fā)展的主流方向。最后，當(dāng)事人締約地位不平等。自然競爭會導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模擴大，產(chǎn)生壟斷。行政許可、技術(shù)壁壘等因素都會導(dǎo)致壟斷。不同交易主體之間的地位不平等將會成為越來越普遍的情況。在締約地位不平等的情況下，合同條款主要反映強勢一方當(dāng)事人的意志和利益。由于這些邏輯前提存在缺陷，形式上的契約自由和信息不完全會導(dǎo)致契約不完全問題。契約不完全導(dǎo)致契約條款不能充分反映當(dāng)事人的真實意思和利益，會導(dǎo)致契約履行困難，增加違約概率。因此，在近代民法的邏輯中，契約自由能夠?qū)崿F(xiàn)契約公正和市場效率，但在現(xiàn)代民法中，契約自由與契約公正并不能畫等號。對契約自由的適當(dāng)限制也是立法和司法為實現(xiàn)實質(zhì)公平的一種政策選擇。

在建筑市場上，這三方面問題都更為突出。關(guān)于有限理性的問題，建設(shè)工程施工合同涉及工期很長等諸多因素，雙方當(dāng)事人在訂立合同時往往無法對未來做出完全準(zhǔn)確的預(yù)見。尤其是有的工程工期可能長達幾年。在這幾年工期中，宏觀調(diào)控政策變化，建筑材料價格和人工成本變化都可能對合同的履行產(chǎn)生實質(zhì)性影響。這種變化可能導(dǎo)致合同訂立的基礎(chǔ)事實發(fā)生變化。訂立合同的基礎(chǔ)事實會直接決定當(dāng)事人是否訂立合同、與誰訂立合同以及訂立什么樣的合同。如果合同訂立的基礎(chǔ)事實發(fā)生了變化，繼續(xù)履行合同的難度就極大增加。關(guān)于當(dāng)事人締約地位不平等的問題。整體上看，由于我國勞動力資源相對于土地資源和資金資源處于豐沛的地位，掌握勞動力資源的承包人與掌握土地和資金的發(fā)包人相比，在締約時處于弱勢地位。相對于總承包單位，分承包人、轉(zhuǎn)承包人處于相對弱勢地位。相對于其他主體，農(nóng)民工處于最弱勢地位。因此，建設(shè)工程施工合同更多體現(xiàn)了強勢一方當(dāng)事人的利益和意志。關(guān)于充分協(xié)商不足的問題。建設(shè)工程施工合同是格式合同運用十分廣泛的領(lǐng)域。同時，由于發(fā)包人與承包人的地位不平等，一些合同條款實際并非完全是雙方當(dāng)事人充分協(xié)商的結(jié)果。此外，建筑市場還有一個特點，即民事關(guān)系和商事關(guān)系交叉。一方面，建設(shè)工程施工合同中的發(fā)包人、承包人，基本都是商事主體。因此，在處理建設(shè)工程施工合同糾紛時，需要考慮樹立一個市場規(guī)則，維護交易秩序，堅持誠實信用原則。另一方面，建筑市場同時還會涉及很多建筑工人的利益，涉及建筑工人與建筑企業(yè)之間的勞動關(guān)系，此類關(guān)系屬于民事關(guān)系。在處理建設(shè)工程施工合同糾紛時還要兼顧結(jié)果公平和實質(zhì)公平。此外，建筑市場還有一個特點，即管理性規(guī)定特別多。一方面，建筑物是一種具有公共性、外部性的商品。對于具有外部性的商品，市場機制就會失靈。市場機制失靈的地方，往往也是合同制度失靈的地方。市場本身就是由千千萬萬個合同所組成。因此，建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，意思自治仍然是交易的基礎(chǔ)，但又不能完全交由當(dāng)事人意思自治。