序言

工程建設(shè)是百年大計，系兆民平安。隨著我國城市化進程的推進，房地產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)成為推動經(jīng)濟增長的重要引擎。自改革開放以來，建筑業(yè)增加值增長了450倍，占國民生產(chǎn)總值的比重增加了近一倍。建筑業(yè)就業(yè)彈性系數(shù)高，每年吸納的農(nóng)民工約占全國農(nóng)民工總數(shù)的19%左右，僅次于制造業(yè)。當(dāng)前建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)，對吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力、帶動關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)、促進經(jīng)濟社會發(fā)展、推動城鄉(xiāng)建設(shè)和民生改善等方面具有重要作用。建筑業(yè)的快速發(fā)展，使得建設(shè)工程施工合同糾紛的數(shù)量和爭議標(biāo)的額均逐年上升。近十年來，全國法院受理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量快速增長，2018年達到176265件[1]。

建設(shè)工程施工合同糾紛是司法審判中較復(fù)雜的領(lǐng)域。建設(shè)工程施工合同的外部性以及建設(shè)工程的公共性，導(dǎo)致建筑市場存在市場機制失靈的現(xiàn)象。市場失靈本質(zhì)上是契約機制失靈。在無摩擦的理想市場模型中，市場主體基于契約自由進行市場競爭，不僅能在契約當(dāng)事人之間實現(xiàn)帕累托最優(yōu)，也能在整個市場中實現(xiàn)帕累托最優(yōu)，契約自由和意思自治是實現(xiàn)當(dāng)事人利益最大化和社會福利最大化的重要手段。但在一個存在外部性的市場中，當(dāng)事人利益最大化的行為并不能帶來社會福利的最大化。市場失靈的領(lǐng)域往往也是和契約自由受到限制的領(lǐng)域。這導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同是民商法中涉及管理性規(guī)定最多的領(lǐng)域之一。大量的管理性規(guī)定和技術(shù)規(guī)范增加了建設(shè)工程施工合同糾紛的審判難度。我國建筑市場不規(guī)范和建筑企業(yè)內(nèi)部管理不規(guī)范，導(dǎo)致農(nóng)民工等建筑工人的工資權(quán)益不能得到有效保障。為保護建筑工人利益，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）建立了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）建立了實際施工人權(quán)利保護制度，均突破了債的相對性、平等性原則。建設(shè)工程施工合同履行周期長，影響因素多，涉及的管理性規(guī)定多，實踐中違法建筑、明招暗定、圍標(biāo)串標(biāo)、“黑白合同”、非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等問題突出，認(rèn)定事實和適用法律難度較大。司法實踐對于合同效力問題、工程款和工程質(zhì)量鑒定問題、工期延誤及停窩工損失賠償問題、優(yōu)先權(quán)行使條件問題、實際施工人權(quán)利保護問題等疑難復(fù)雜問題的裁判規(guī)則存在不同認(rèn)識。建設(shè)工程施工合同糾紛與商品房買賣合同糾紛、民間借貸糾紛、金融借貸糾紛、勞動爭議糾紛、執(zhí)行異議之訴糾紛、抵押權(quán)糾紛等相互交織，進一步增加了案件處理難度。

針對司法實踐中存在的問題，最高人民法院于2004年制定了《建設(shè)工程施工合同司法解釋》，對統(tǒng)一法律適用、保證工程質(zhì)量、規(guī)范市場秩序、保護各類主體尤其是農(nóng)民工等弱勢群體合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。自《建設(shè)工程施工合同司法解釋》施行以來，建筑市場發(fā)生了新變化、司法實踐出現(xiàn)了新問題、管理政策有了新突破。在這一背景下，最高人民法院于2018年制定了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》），就司法實踐中爭議較多的建設(shè)工程施工合同效力、建設(shè)工程價款結(jié)算、建設(shè)工程鑒定、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、實際施工人權(quán)利保護等問題作了規(guī)定。《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）修改完善了《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）《合同法》關(guān)于民事行為效力的規(guī)定，建設(shè)工程行政主管部門刪除了建設(shè)工程施工合同備案的規(guī)定，國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱發(fā)改委）修改了必須招標(biāo)工程范圍的規(guī)定。一系列法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章的制定、修改，對建設(shè)工程施工合同司法審判提出了新的要求。

針對新法律、新政策、新經(jīng)營方式以及司法實踐中的新情況，本書圍繞建設(shè)工程施工合同糾紛案件裁判思路這一主線，依次對建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的裁判理念、合同訂立、合同效力、合同主體、合同變更、合同解釋、合同履行、合同解除、違約責(zé)任9個方面共91個熱點、難點問題進行了論述。本書撰寫過程中，作者盡量確保每個問題的論述相對獨立、完整，使讀者能夠簡便、快捷找到實踐中所遇到問題的答案，同時也盡量確保整書結(jié)構(gòu)合理、體系完整，使整書具有較強的邏輯性、可讀性。鑒于建設(shè)工程施工合同糾紛涉及知識點多面廣，作者知識有限，難免有管中窺豹之困，一葉障目之弊。對于書中不足之處，敬請廣大讀者指正。

謝勇

2020年3月1日

于鼎盛御府

[1] 在司法統(tǒng)計中，建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛等五個四級案由項下的案件實際都屬于建設(shè)工程施工合同糾紛案件。2019年的數(shù)據(jù)未正式對外公布，從增長趨勢看，預(yù)計將會超過20萬件。