025 發包人和承包人關于墊資施工的約定是否有效

建設工程之完成，有賴于土地、資金和勞動力三大要素之結合。通常情況下，土地和資金有可能由發包人一方所掌握，也可能通過契約而結合，如掌握土地一方與掌握資金一方簽訂合作開發合同，還可能通過設立公司而結合，如掌握土地一方與掌握資金一方分別以土地和資金出資，共同設立項目公司，進行建設工程開發。但是，部分掌握土地資源的市場主體自身缺乏資金，也沒有找到合適的合作方籌集資金，或者不愿意與掌握資金一方合作。第五次全國金融工作會議上，習近平總書記對金融工作明確提出服務實體經濟、防控金融風險、深化金融改革三大任務。隨著我國金融防風險、去杠桿工作的推進，以及穩健中性的貨幣政策的推進，之前金融市場上流動性充沛的現象明顯放緩。近年來，中國銀監會、保監會發布了《商業銀行理財業務監督管理辦法》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，中國人民銀行等十部門出臺了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》，中國銀監會等四部門出臺了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，加強了對銀行理財、網絡借貸等影子銀行活動的規范，強化了對非法集資等違法行為的打擊力度。建筑市場從非正規金融渠道獲取資金的可能性大大降低。近十多年來，我國房地產市場飛速發展，房價、地價也隨之快速上漲。房價、地價的快速上漲，一方面，導致房地產的金融化，投資人更加關注房地產的保值、增值功能，很多購房人購房的目的不是居住，而是賺取差價獲利，或者作為對抗通貨膨脹、實現資產保值的工具。第五次全國金融工作會議要求金融回歸服務實體經濟的本職，銀監會發布《關于提升銀行業服務實體經濟質效的指導意見》，要求銀行業金融機構要牢牢把握住房的居住屬性，分類調控、因城施策，落實差別化住房信貸政策。嚴禁資金違規流入房地產市場，嚴厲打擊“首付貸”等行為，著力抑制熱點城市房地產泡沫。房地產業融資受到較大程度的約束。另一方面，房地產業的快速發展和地價、房價快速上漲也強化了房地產業的強制儲蓄功能，即房地產業將大量居民財富集中到房地產企業和政府手中，用以投資，這也是我國最近十多年來城市建設快速推進的基礎。但房地產業仍屬于生產力偏低的行業，隨著我國邁入中等收入國家行列，推動產業升級、轉換增長動能、促進經濟提質增效、防止滑入中等收入國家陷阱成為當前經濟發展的重要任務，“三去一降一補”方針中，去房地產庫存是重要方面。從我國經濟發展的歷史階段看，房地產業將從高速增長階段邁向中速甚至低速增長階段，房地產市場資金偏緊的狀況短期內不會改變。目前看，建筑市場上資金屬于較為緊缺的資源。掌握土地的市場主體，為盤活手中的資源，在籌集不到資金的情況下，會尋求承包方墊資施工。承包人在建筑市場上整體處于弱勢地位，為承攬工程，爭取締約機會，部分承包人也愿意墊資施工。因此，從客觀條件來看，墊資施工現象還將在一定時期內存在。從司法實踐來看，當前由于不能及時支付工程款和承包人無法繼續墊資施工造成的糾紛較多。在處理此類糾紛時，應當特別考慮承包人墊資的時間成本，應盡快審結案件，確定雙方當事人的權利義務，承包人才有可能及時清償因墊資而對外負擔的欠款義務，減少其墊資的利息成本。

墊資施工的形式較多，有的承包人墊付全部工程款施工，有的承包人是墊付部分工程款施工。目前實踐中的墊資施工主要包括以下三種形式：一是全額墊資施工，即發包人工程建設過程中不向承包人支付任何工程價款，而要等待工程項目建設完畢經竣工驗收合格后，發包人才向承包人按照約定支付工程價款。當前建筑市場上出現了BT建設模式。BT是英文Build（建設）和Transfer（移交）的縮寫形式，意即“建設—移交”，通常指政府利用非政府資金來進行基礎非經營性設施建設項目的一種融資模式。一些市場化的主體也用BT建設模式開展融資和工程建設。BT建設模式包含兩層關系；（1）建設方向施工方融資用于工程建設；（2）建設方與融資方的建設工程施工合同關系。本質上看，BT建設模式就是承包人全額墊資建設；二是通過按工程進度付款的方式墊資。按工程施工進度支付工程款是實踐中常見的工程支付方式。最常見的是承包人施工到一定進度后，由發包人或者監理人對工程量和工程款進行審核，并向承包人支付相應的工程款。如果發包人不預付該部分工程款，在承包人獲得工程進度款之前，就需要墊資進行施工。此外，有的建設工程施工合同還約定，承包人施工到一定進度后，發包人只支付一定比例的工程進度款，未支付部分就需要承包人墊資。（3）有的建設工程施工合同約定，承包人要向發包人支付保證金，等到建設工程竣工驗收合格后才返還，該保證金實際上也是一種墊資，同時也有履約擔保的功能。

關于墊資施工協議的效力，實踐中曾存在爭議。原建設部、原國家計委等部委多次就施工企業墊資施工問題進行規范。1996年6月4日，原建設部、財政部、原國家計委頒布了《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》。該通知第四條規定：“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同。”第五條規定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產廠家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口。”在司法實踐中，該通知常作為否定墊資施工協議效力的依據。1999年1O月1日，《合同法》頒布實施。《合同法》第四十四條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。自此，司法實踐的價值取向更偏向鼓勵交易、維護交易安全，并將導致合同無效的法律限定于法律和行政法規。部門規章、地方性法規和規章以及其他規范性文件不再作為認定合同無效的依據。《合同法司法解釋（一）》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第十四條規定：“合同法第五十二條第五項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”原建設部、原國家計委等部委《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規，而是部委規范性文件，不屬于效力性強制性規定，根據《合同法》和《合同法司法解釋（一）》的規定，該通知不應作為認定合同無效的法律依據。但司法實踐中也有觀點認為，墊資施工包含有發包人向承包人融資的協議，而當時企業之間的借貸為法律所禁止，該行為屬于變相的發放借款，擾亂了金融市場秩序和建筑市場秩序，故應當認定為無效。《建設工程施工合同司法解釋》第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”該規定體現了鼓勵交易、尊重市場和維護公平的價值取向。在建筑市場上，承包人處于弱勢地位，迫于無奈才允諾墊資施工，如果認定墊資施工合同無效，反而不能獲得約定的利息，對其不公平。而且，市場有客觀規律，并非司法不保護墊資施工，墊資施工現象就能夠消除。權衡利弊，司法最終選擇保護承包人的利息利益。依據《建設工程施工合同司法解釋》第六條規定，司法實踐多傾向于認為發包人與承包人關于墊資施工的合同有效。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）第十一條規定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。”根據該條規定，企業間為生產經營需要開展的民間借貸行為合法有效。據此，認可墊資施工協議效力已無法律和法理上的障礙。2019年7月，國務院《政府投資條例》施行。該條例第二十二條規定：“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設。”這一規定可以理解為管理性強制性規定，不屬于效力性強制性規定，不宜據此認定墊資施工合同無效。因為該規定的目的是維護施工單位的利益，如果認定墊資施工合同無效，不保護施工人在合同項下的利息利益，反而會損害施工單位的利益。