013 哪些行為屬于違法分包行為

《建設工程施工合同司法解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”根據該條規定，非法轉包、違法分包行為無效。這里需要弄清楚的是什么是非法轉包和違法分包行為。首先需要注意的是，《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《建設工程質量管理條例》第二十五條第三款規定：“施工單位不得轉包或者違法分包工程。”故所有的轉包行為，無論是直接轉包還是變相轉包，均為法律所禁止，均系非法行為，但分包包括合法分包和違法分包兩種情況，法律所禁止的只是違法分包。

對于違法分包的含義，《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第八條規定：“本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。”根據這一定義，違法分包的主體一方是從發包人處承包工程的承包人，亦稱分包人；另一方是分包合同的承包人，亦稱分承包人。違法分包行為的違法性體現為，承包人把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為，違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定。分包不同于轉包，分包是將所承包工程中的單位工程或者分項工程分包給其他單位或者個人施工，而轉包是承包人將其承包的全部工程再轉包給其他單位或者個人施工。關于各類違法分包行為的具體規定，主要體現在《建筑法》《招標投標法》《建設工程質量管理條例》《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》等法律法規和規章中。

《建筑法》第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”該條規定確定了4種違法分包行為，即未經建設單位同意的分包、將建筑工程主體結構分包、將工程分包給不具備相應資質條件的單位、分包單位將其承包的工程再分包。《招標投標法》也對分包作了規定。該法第四十八條第二款規定：“中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。”根據該款規定，中標人將中標項目的主體工作、關鍵性工作分包給他人完成的，也屬于違法分包。《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。”該條規定的違法分包行為的范圍與《建筑法》第二十九條的規定一致。《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第九條規定：“存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）施工單位將工程分包給個人的；（二）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；（三）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（五）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（六）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；（七）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；（八）法律法規規定的其他違法分包行為。”上述第九條規定列舉了7種違法分包行為，第八項是兜底條款。其中第一項和第二項規定的分包行為無效是因為分承包人缺乏資質，在我國，個人不具有建筑工程施工資質，故個人無論是作為總承包人還是分承包人，其所簽訂的建設工程施工合同均無效。第三項規定的分包行為無效是因為分包未經發包人同意。第四項規定的分包行為無效是因為將工程主體結構的施工分包。需要注意的是，第九條第四項增加了除外規定，即主體工程中的鋼結構工程可以分包。住建部建筑市場監管司制定的《〈建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）〉釋義》對此條除外規定的解釋是，“考慮到工程結構的實際情況及專業承包資質情況，明確了若主體結構是鋼結構工程是可以進行專業分包的”。第五項和第六項規定的分包行為無效是因為分承包人再分包。上述違法分包行為在《建筑法》和《建設工程質量管理條例》中已經作了規定，《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第九條規定依據住建部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（住房城鄉建設部第19號令）對前述規定作了細化、補充。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第九條規定：“專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。”實踐中，勞務分包單位將其承包的勞務工程再分包，既可能是與其他勞務分包企業簽訂勞務合同，也可能是直接與其他單位、施工班組、個人簽訂勞務合同，這些行為都屬于違法分包行為。第七項規定的是以分包之名行承包工程之實的違法分包行為。勞務分包單位提供的是勞務，其所應收取的對價一般包括勞務報酬和必要的輔材費用。如果勞務分包單位在上述費用之外，還收取分包工程主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用中一項或者幾項的，則屬于以勞務分包之名，超越資質范圍承接工程，實踐中也稱之為擴大勞務分包，屬于違法分包行為。

根據上述規定，我們可以總結出合法分包的條件：（1）分包須經發包人同意，無論是事前在總承包合同中約定允許分包事宜還是發包人在分包時表示同意或者事后追認。（2）分承包人應具有相應的資質，缺乏相應資質的個人或單位不能成為分承包人。（3）分包工程限于非主體結構工程，但是主體結構是鋼結構工程的除外。（4）與發包人簽訂建設工程施工合同的承包人才能分包工程，分承包人不能再分包工程。（5）分包限于勞務分包或者專業分包。住建部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條規定：“房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。本辦法所稱專業工程分包，是指施工總承包企業（以下簡稱專業分包工程發包人）將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業（以下簡稱專業分包工程承包人）完成的活動。本辦法所稱勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下簡稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。本辦法所稱分包工程發包人包括本條第二款、第三款中的專業分包工程發包人和勞務作業發包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業分包工程承包人和勞務作業承包人。”關于勞務分包，《建設工程施工合同司法解釋》第七條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”分承包人不得以分包之名行承包（總承包）之實。