008 “先定后招”是否導致所有招標工程的中標均無效

在建設工程施工合同司法實踐中，因招標投標而影響建設工程施工合同成立和效力的因素主要有二：一是必須招標的工程未經招標投標就訂立建設工程施工合同；二是“先定后招”，即發包人與承包人在招標投標之前進行實質性磋商。在后一種情況下，關于所有的工程“先定后招”均導致合同無效還是必須招標的工程“先定后招”才導致合同無效的問題，實踐中存在爭議。對于這一問題，《招標投標法》第四十三條的規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”第五十五條也規定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”爭議的焦點在于《招標投標法》第四十三條規定是否為效力性強制性規定。一種觀點認為，雖然《招標投標法》第四十三條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。但該法第五十五條規定，依法必須進行招標的項目，招標人違反該法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的，中標才無效。從體系解釋的角度看，既然《招標投標法》第五十五條將“先定后招”導致中標無效的范圍限定為依法必須進行招標的項目，第四十三條規定并沒有規定所有工程項目“先定后招”導致中標無效，故該條只是管理性規定，僅違反第四十三條規定而未違反第五十五條規定的，不宜認定中標無效。另一種觀點認為，所有的建設工程，只要存在“先定后招”的情況，違反《招標投標法》第四十三條規定的，中標均無效，主要理由如下：一是在2011年國家發改委曾對最高人民法院出具一個關于個案的答復函，認為根據《招標投標法》第二條的規定，在中國境內進行招投標活動，適用該法，因此不論是否屬于依法必須進行招標的項目，市場主體選擇招標方式的，就應當遵守《招標投標法》及其實施條例相關規定。據此，凡是選擇通過招標方式發包建設工程項目的，均應嚴格適用《招標投標法》規定。二是司法實踐通行的觀點認為，選定中標人是招標投標程序的核心環節。招標人在依《招標投標法》確定中標人前，就選定中標人并與之進行實質性談判，如果不認定中標無效，那么招投標程序沒有任何意義。三是規制建設工程施工合同的法律多為經濟法，經濟法的特點就是強調對市場的適度干預，規制不規范行為，維護建筑市場公平競爭秩序，不宜對此類法律規定區分管理性強制性規定和效力性強制性規定。第二種觀點是司法實務中較為主流的觀點。如果發包人在招標投標前即選定中標人，并與中標人進行了實質性協商，則之后的招標投標程序實質是“走過場”，屬于虛假招標，應當認定中標無效。

實踐中，有觀點認為，“先定后招”也是一種投標人與招標人相互串標的行為。這一觀點并不完全準確。根據《招標投標法》第四十三條規定，先定后招是指在確定中標人前，招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的行為。先定后招最明顯的特點是，招標人與投標人是在確定中標人之前就對投標價格、投標方案等建設工程施工合同的實質性內容進行了談判。《招標投標法》第五十五條規定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判、影響中標結果的，中標無效。司法實踐中，一般認為如果招標人和投標人對建設工程施工合同的實質性內容進行了談判，簽訂建設工程施工合同后，招標人又通過招標和投標程序選擇談判對象為中標人的，屬于影響了中標結果。可見先定后招的違法性主要體現為招標人和中標人在招標投標之前就建設工程實質性內容進行談判的行為影響了中標結果。而投標人與招標人串通投標的行為都發生在招標投標過程中，其違法性主要體現為招標投標行為違反了《招標投標法》的強制性規定。二者不能混為一談。