二、建設工程施工合同的訂立

005 建設工程施工合同自何時成立

建設工程施工合同糾紛案件屬于合同糾紛案件。對于任何一個合同糾紛，考慮的第一個問題就是合同是否成立。諾成合同自雙方當事人意思表示達成一致時成立。《合同法》第十三條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”普通合同的訂立應當經過要約和承諾兩個階段。《合同法》第三十四條規定：“承諾生效的地點為合同成立的地點。”故普通合同承諾生效時成立。實踐性合同還需當事人交付標的物或者完成特定給付后方可成立。例如，《合同法》第三百六十七條規定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”要式合同還需具備法律規定或者當事人約定的形式時才成立。《合同法》第三十二條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”第三十七條規定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”建設工程施工合同屬于諾成合同。《合同法》第二百七十條規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”故建設工程施工合同屬于要式合同，除當事人意思表示一致之外，還需要具備書面形式要件，合同才成立。

實踐中爭議較大的問題是，通過招標投標程序訂立的建設工程施工合同，自何時成立。這一爭議的焦點是中標通知的效力問題。對于該問題，實踐中有三種觀點。第一種觀點認為，《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第四十六條第一款規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。因此，中標通知到達中標人時，建設工程施工合同并不成立，如果中標人收到中標通知后，一方當事人拒不按照《招標投標法》第四十六條第一款規定簽訂書面合同的，應當承擔締約過失責任。第二種觀點認為，雖然在中標通知到達中標人之后，招標人與中標人未按《招標投標法》第四十六條規定簽訂書面合同之前，建設工程施工合同并不成立，但如果一方當事人拒不履行招標文件、投標文件和中標通知書所規定的義務或者不按照《招標投標法》第四十六條第一款規定簽訂書面合同卻只承擔締約過失責任，對另一方當事人明顯不公平，有違誠實信用原則。根據《招標投標法》第四十六條第一款的規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，因此中標通知到達中標人時可以視為預約成立，只有當招標人和中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同后，本約才成立。而雙方當事人在招標文件、投標文件和中標通知書中所約定的違約責任屬于預約中的違約責任，一方當事人如果違反該預約的約定，仍應承擔違約責任。這既有利于平衡雙方當事人的利益、維護誠實信用原則，也有相應的法理依據。《建設工程施工合同司法解釋（二）》（征求意見稿）專門用一條規定了中標通知書的效力問題，并提出了兩種方案，分別代表了第一種觀點和第二種觀點。第三種觀點則認為，根據《合同法》的相關規定及其法理，招標人發布招標公告為要約邀請、投標人投標為要約、招標人向中標人寄送中標通知書為承諾，中標通知書到達中標人時承諾生效，合同成立。因此，中標通知書到達中標人時，本約即成立。一方當事人不遵守招標文件、投標文件及中標通知書的約定的，應當承擔違約責任，而非締約過失責任。預約是當事人約定將來訂立特定契約的契約。當事人將來要訂立的契約為本約，而以訂立本約為其標的的契約是預約，但是無論是招標文件、投標文件還是中標通知書均無關于將來訂立特定契約的約定，因此不能將中標通知書理解為預約。我們認為第三種觀點符合《合同法》的規定及其法理，最終《建設工程施工合同司法解釋（二）》沒有保留征求意見稿第一條的規定。對于中標通知書的效力問題，《合同法》等法律規定已經有明確答案，理論上也無爭議，無須再作規定。

《合同法》第二百七十條規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”既然招標文件、投標文件和中標通知書已經符合書面形式的要件，為何《招標投標法》第四十六條第一款還要規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同呢？到底《合同法》第二百七十條所規定的合同的“書面形式”與《招標投標法》第四十六條第一款規定的“書面合同”是不是一回事呢？這里需要特別區分書面合同和合同書這兩個概念。《合同法》對合同的書面形式和合同書作了區分，但《招標投標法》卻并未對二者進行區分。《合同法》第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”合同書只是屬于書面合同的一種類型，除合同書外，信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式均屬于書面形式。《招標投標法》第四十六條第一款規定的“書面合同”理解為“合同書”更加合理。該款規定只是要求當事人將書面合同的一種形式（招標文件、投標文件和中標通知書）變更為另一種形式（合同書）。這只是書面合同形式的變更，并不影響合同的同一性，也不妨礙合同在中標通知書到達中標人時成立。正因如此，《招標投標法》第四十六條第一款規定，招標人和中標人在中標通知書發出之日起30日內所訂立的書面合同必須與招標文件和中標人的投標文件一致。將體現為招標文件、投標文件和中標通知書的書面合同變更為合同書形式的書面合同，不僅更加契合我們日常生活中對書面合同形式的認識，而且便于建設工程施工合同的登記備案和當事人保管。

實踐中我們曾遇到一些與這一問題相關聯的案例。例如，甲乙雙方當事人通過招標投標方式訂立建設工程施工合同。甲為發包人，也是招標人。乙為建設工程施工企業，是投標人。甲發布招標公告，乙投標，甲向乙發出的中標通知書已經到達乙。后甲由于某種原因不愿意將建設工程發包給乙，既不按照《招標投標法》第四十六條第一款規定，在中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件與乙訂立書面合同（即建設工程施工合同書），也不履行招標文件、投標文件和中標通知書所確定的義務。乙遂向法院起訴請求甲承擔違約責任，甲抗辯稱由于雙方并未依照《招標投標法》第四十六條第一款的規定，在中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，建設工程施工合同尚未訂立，不應承擔違約責任。這種情況下，甲的抗辯就不能成立。建設工程施工合同在中標通知書到達乙時就已經成立。在不違反法律行政法規強制性規定且雙方當事人無相反約定的情況下，該建設工程施工合同在成立時即生效。雙方當事人是否依照《招標投標法》第四十六條第一款的規定另行簽訂“書面合同”（合同書），并不影響雙方當事人之間已經形成建設工程施工合同關系的事實。在這種情況下，乙有權請求甲承擔違約責任。