第二節 包庇毒品犯罪分子罪司法適用疑難問題

包庇毒品犯罪分子罪是常見的毒品犯罪類型，但在司法認定上存在一些疑難問題。

一、包庇毒品犯罪分子罪與非罪的區分

包庇毒品犯罪分子罪與非罪的界限主要從以下三個方面考量：

（一）本罪與“知情不舉”行為的界限

“知情不舉”是指明知是毒品犯罪分子，而不向司法機關檢舉揭發，也沒有向司法機關作虛假證明，對犯罪分子也不提供積極幫助，表現為消極不作為。對于這種消極不作為，我國法律沒有規定知情不舉罪，“知情不舉”人沒有法律明確規定的作為義務，只屬于一般的紀律問題或道德問題，因此，不構成包庇毒品犯罪分子罪。

但是，根據相應的刑法條文和單行刑事法律的有關規定，對走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪分子的知情不舉行為在一定的條件下可能會構成其他犯罪。如對知情不舉者定義為具有特定義務的國家機關工作人員，則不能簡單地以法律沒有明文規定其實施該知情不舉行為犯罪而不追究其刑事責任，如果涉嫌瀆職犯罪的，依照相應的法律規定處理。

（二）包庇的對象

包庇毒品犯罪分子罪所包庇的對象必須是“走私、販賣、運輸、制造”毒品的犯罪分子，對于包庇上述情況外的其他毒品犯罪分子的，不以本罪論處。

（三）行為情節輕重程度

認定本罪是否成立應從所包庇的上游犯罪的行為輕重程度和包庇行為的輕重程度兩個方面來判斷。一方面，如果走私、販賣、運輸、制造毒品的行為因為情節顯著輕微不構成犯罪，那么包庇走私、販賣、運輸、制造毒品者也不能構成犯罪。另一方面，如果包庇行為沒有達到嚴重擾亂國家禁毒活動，具備嚴重的社會危害性時，也不能構成本罪。

二、與其他犯罪的區分

包庇毒品犯罪分子罪是從包庇、窩藏罪中分離并確定的單獨罪名，并且因為包庇的行為方式、行為主體的差別，其容易與其他犯罪罪名混淆，在司法實務中應該著重注意區分。

（一）包庇毒品犯罪分子罪與包庇罪

包庇毒品犯罪分子罪與包庇罪的主要區別在于包庇的對象不同，包庇毒品犯罪分子罪所包庇的對象，必須是走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子，而包庇罪所包庇的對象，則是除上述走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪以外的刑事犯罪分子。

（二）包庇毒品犯罪分子罪與偽證罪

偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。從定義中可以看出偽證罪中的故意作虛假證明，為犯罪分子隱匿罪證的行為與包庇毒品犯罪分子罪的行為相似，但是二者具有本質的區別。主要有：

1.主體要件不同

包庇毒品犯罪分子罪是一般主體，而偽證罪的主體為特殊主體，只限于證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。

2.實施犯罪行為的時間和條件不同

包庇毒品犯罪分子的行為人實施的犯罪行為，可以在毒品犯罪分子被逮捕、關押之前，也可以在被逮捕、關押判刑之后，而偽證罪的行為人實施的犯罪行為，只能在偵查、審判階段。

3.實施犯罪行為的內容和對象不同

包庇毒品犯罪分子的行為人，掩蓋的是犯罪分子的全部罪行或者重要犯罪事實，包庇毒品犯罪分子罪的對象，可以是未經逮捕或者判刑的，也可以是已經判決的犯罪分子。而偽證罪的行為人則必須是在偵查、起訴、審判中對與案件有重要關系的情節作出虛假的陳述或隱匿罪證。偽證罪的對象只能是正在偵查或審判中的未決犯。

參閱案例

李某犯偽證罪案[10]

2017年11月29日，江蘇省常州市公安局金壇分局以胡某（另案處理）涉嫌容留他人吸毒罪向常州市金壇區人民檢察院提請批準逮捕。2017年12月6日，被告人李某作為該案證人在接受檢察機關詢問期間故意隱瞞事實真相，并提供胡某僅2次容留其在家中吸食毒品甲基苯丙胺的虛假證言，意圖幫助胡某隱匿罪證。2017年12月6日，常州市金壇區人民檢察院決定對胡某不批準逮捕。

2017年12月11日，被告人李某主動到常州市公安局金壇分局東城派出所投案，并如實供述自己作虛假證言及胡某4次容留其在家中吸食毒品的犯罪事實。

2018年8月27日，胡某因犯容留他人吸毒罪，被常州市金壇區人民法院判處有期徒刑六個月十日，并處罰金人民幣1萬元。

被告人李某在刑事訴訟中，作為證人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明，意圖隱匿罪證，其行為已構成偽證罪。公訴機關指控被告人李某犯偽證罪，罪名成立，應予采納。被告人李某犯罪后自動投案，并能如實供述自己的罪行，屬于自首，依法可以從輕處罰。被告人李某自愿認罪，承認指控的犯罪事實并愿意接受處罰，依法可從寬處理。根據被告人李某的犯罪情節、認罪態度和悔罪表現，對其可宣告緩刑。為保證司法機關的正常訴訟活動，懲罰犯罪，依照《中華人民共和國刑法》第三百零五條，第六十七條第一款，第七十二條第一款，第七十三條第一款、第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規定，遼寧省大連市金州區人民法院作出判決：被告人李某犯偽證罪，判處拘役五個月，緩刑六個月。

（三）包庇毒品犯罪分子罪與徇私枉法罪

徇私枉法罪，是指國家司法工作人員利用司法職權徇私舞弊，對明知是無罪的人而故意使他受追訴或者對明知是有罪的人而故意包庇使他不受追訴，或者故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。這兩罪都是對明知有罪的人而故意包庇的行為，但兩者又是性質不同的犯罪。其區別主要是：

1.犯罪的主體不同

包庇毒品犯罪分子罪是一般主體，徇私枉法罪的主體為司法工作人員。

2.犯罪的手段不同

包庇毒品犯罪分子罪，行為手段形式可以是多種多樣的，目的是為其掩蓋罪行，而徇私枉法罪的行為人只能是利用司法職務上的便利，對明知是有罪的人而故意包庇使他不受追訴。

3.實施的時間要求不同

包庇毒品犯罪分子罪的包庇行為可以在任何時候發生，而徇私枉法罪的實施一般只能在被包庇的犯罪分子被判決之前，最晚到判決為止。

4.對象不同

包庇毒品犯罪分子罪的對象僅限于走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子，而徇私枉法罪的對象沒有限制。對于司法工作人員，沒有利用職權，實施了包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的行為，只能定包庇毒品犯罪分子罪。對于利用職權，包庇以上犯罪分子的行為，只能按照《中華人民共和國刑法》第三百九十九條徇私枉法罪定罪量刑。

參閱案例

張某徇私枉法案[11]

2012年3月，四川省宜賓市興文縣公安局與被告人張某簽訂勞動合同，聘用其在輔警崗位工作。2014年，興文縣公安局特巡警大隊成立后，被告人張某被抽調為特巡警大隊隊員，負有積極開展預防、發現、制止各類違法犯罪活動等工作職責。2014—2016年期間，被告人張某多次收受販毒人員劉某甲現金共計7000元，在劉某甲的租住房抓捕正在吸毒的人員時，明知吸毒人員的毒品都是在劉某甲處購買，且在劉某甲處進行吸食的情況下，仍對劉某甲販賣毒品及容留他人吸食毒品的行為放縱不管。

2016年9月和10月，被告人張某帶隊在劉某甲租住房內抓獲劉某、王某、李某等多名正在吸食毒品的人員，被告人張某對劉某甲販賣毒品和容留他人吸食毒品的行為放任不管，并經劉某甲從中斡旋，吸毒人員劉某給予被告人張某錢財后，張某竟將其釋放；2016年10月，特巡警大隊隊員古某帶隊在劉某甲租住房內抓獲李某、李某甲、肖某等多名正在吸食毒品的人員，在盤問過程中，被告人張某來到劉某甲租住房，經劉某甲斡旋，被告人張某出面與古某說情，將吸毒人員李某釋放。

被告人張某身為司法工作人員徇私枉法，對明知是有罪的人而故意包庇不使其受追訴的行為，已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百九十九條第一款之規定，構成徇私枉法罪，依法應處五年以下有期徒刑或者拘役。公訴機關指控被告人的罪名成立。至于其辯護人所提，被告人屬公安機關輔警，不具偵查職責，不具有司法工作人員身份，因此不構成徇私枉法罪的辯護意見。經查，被告人張某確系興文縣公安局特巡警大隊輔警，但根據《全國人大常委會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規定，被告人屬于“在國家機關從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為的，應當依照刑法有關瀆職罪的規定追究刑事責任”的情況。因此，辯護人的該辯護意見，四川省宜賓市興文縣人民法院不予采納；辯護人所提其他辯護意見，與庭審查明的事實相符，法院予以采納。被告人歸案后，能如實供述罪行，依法可從輕處罰。被告人先后收受劉某甲現金7000元，屬違法所得，依法應予追繳，上繳國庫。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百九十九條第一款、第九十三條、第九十四條、第六十四條、第六十七條第三款，《全國人大常委會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》之規定，四川省宜賓市興文縣人民法院作出判決：被告人張某犯徇私枉法罪，判處有期徒刑二年六個月。

（四）包庇毒品犯罪分子罪與窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪

包庇毒品犯罪分子罪與窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪這兩個罪名，都是規定在《中華人民共和國刑法》第三百四十九條中，所以兩罪的刑罰處罰依據、處罰結果是相同的。

但是，兩罪還是有著本質的區別，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，是指為犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品或者實施毒品犯罪所得財物的行為。客觀方面表現為行為人實施了窩藏、轉移、隱瞞毒品或毒贓的行為。窩藏、轉移、隱瞞的對象是毒品、毒贓。這是與包庇毒品犯罪分子罪最大的區別。前者包庇的是物，后者包庇的是人。

三、對《中華人民共和國刑法》第三百四十九條的理解

該法第三百四十九條是本罪的法律基礎，其中第二款、第三款還是有需要進一步闡釋的情節。

（一）對《中華人民共和國刑法》第三百四十九條第二款的理解

該法第三百四十九條第二款規定：“緝毒人員或者其他國家機關工作人員掩護、包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的規定從重處罰。”

有觀點認為本款規定實為一個新罪名的成立，實質上這種觀點有待商榷，本款規定并沒有增設一個新的罪名，而僅僅是關于犯罪主體的特殊性而影響刑法輕重的規定，現行《中華人民共和國刑法》增設本款的目的是對緝毒人員及其他國家機關工作人員利用職務之便包庇毒品犯罪分子的行為從重處罰。

另外，如何理解本款中“掩護”一詞的含義，以及“掩護”與“包庇”兩詞之間的關系，在司法實踐中也有不同的觀點。從字面的含義上看，一般而言“包庇”可以解釋為“袒護或掩護”的意思，包含了“掩護”的含義。另外，根據行為具備一個犯罪構成的是一罪，行為具備數個犯罪構成的則是數罪來看，“掩護”也只能被“包庇”所涵蓋，二者應該是包容與被包容的關系。從這方面來理解，可以說“掩護”的含義是指緝毒人員或者其他國家機關工作人員利用職務上的便利條件實施的相對隱蔽的庇護行為。

（二）對《中華人民共和國刑法》第三百四十九條第三款“事先通謀”的理解

該法第三百四十九條第三款規定：“犯前兩款罪，事先通謀的，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共犯論處。”

該款規定涉及對“事先通謀”一詞的理解。該款規定屬于注意規定，并沒有創設新的內容，它只是對《中華人民共和國刑法》總則中共同犯罪有關規定的重申和提醒。也就是說，即便沒有這條明示規定，行為人事先與上述幾種毒品犯罪人事先通謀，表明其完成犯罪后予以包庇的，同樣應認定為上述毒品犯罪的共犯，這是因為該行為完全符合共同犯罪成立的主客觀條件，應該共同構成毒品犯罪。在司法認定中，要注意行為人事先有沒有同謀，據此判斷行為人構成什么罪。

四、包庇毒品犯罪分子罪的罪數問題

在司法實踐中，被包庇人往往實施了多個犯罪，如果被包庇人既實施了走私、販賣、運輸、制造毒品罪，又實施了非法持有毒品罪等其他毒品類犯罪，而且行為人對此明知還予以包庇的，這種情況屬于一個包庇行為觸犯數罪名，構成包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、包庇罪的想象競合。根據想象競合犯的處理原則，應該從一重罪處理。如果構成了包庇毒品犯罪分子罪量刑中的“情節嚴重”而不構成窩藏、包庇罪法定刑中的“情節嚴重”的，則以包庇毒品犯罪分子罪定罪量刑。

刑事訴訟中的辯護人、訴訟代理人為包庇作為當事人的走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪分子而幫助其毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證，構成包庇毒品犯罪分子罪和辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的想象競合犯，由于行為人實施的本質上是一個行為，因此應從一重罪處罰。本罪情節嚴重時的最高法定刑為十年，而辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的最高法定刑為七年，顯然本罪量刑更重，所以應以包庇毒品犯罪分子罪定罪處罰。