（二）未經招投標授予特許經營權的效力問題

1.部分法院認為未經招投標程序授予特許經營權的行為違法

江蘇省高級人民法院在贛榆某燃氣公司與連云港市贛榆區人民政府、連云港某燃氣公司特許經營權一案中認為：《市政公用事業特許經營管理辦法》第八條規定，主管部門應當依照向社會公開發布招標條件、受理投標等程序選擇市政公用事業特許經營項目的投資者或者經營者。《江蘇省燃氣管理條例》第十三條規定，管道燃氣經營實行特許經營制度。特許經營權的授予，應當采取招標投標等公開、公平的方式。《江蘇省管道燃氣特許經營管理辦法》第七條規定，管道燃氣經營權的授予，應當按照《江蘇省燃氣管理條例》的規定，采取招標投標等公開、公平的方式，選擇特許經營企業授予管道燃氣經營權。本案所涉被訴特許經營權應當根據上述法律規范所確定的程序，依法經過招投標等程序方可授予，而原贛榆縣政府并未依照上述法律規范規定的程序授予連云港某燃氣公司被訴特許經營權；且被訴特許經營權在原贛榆縣政府已授予贛榆某燃氣公司的特許經營權范圍內，原贛榆縣政府授予連云港某燃氣公司被訴特許經營權的行為不符合其與贛榆某燃氣公司的特許經營約定。故原贛榆縣政府授予連云港某燃氣公司被訴特許經營權的行為違法。[5]

海南省高級人民法院在上訴人海南某燃氣公司、某燃氣公司儋州分公司與被上訴人儋州市人民政府及原審第三人儋州濱海新區管理委員會、中海石油管道輸氣有限公司行政許可糾紛一案中，南寧市中級人民法院在原告南寧市某管道燃氣發展有限責任公司訴被告武鳴縣人民政府、武鳴縣住房和城鄉規劃建設局能源行政許可一案中，亦持上述觀點。[6]

以未履行招標程序來否定特許經營權效力的觀點，多數是以《中華人民共和國行政許可法》以及地方法規有關特許經營招標的規定為依據。《中華人民共和國行政許可法》第十二條規定可以設定行政許可的事項包括“直接關系公共利益的特定行業的市場準入”的事項，結合《中華人民共和國行政許可法釋義》“專營權利的賦予，即特定行業的市場準入，主要是公用事業服務等行業，如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關的行業。這些行業由于其整體性和統一性的特點，無法放開競爭，放開競爭容易影響其服務效能。因此，進入這些行業要實行準入制度，要設定比較高的門檻，以使進入者能為公眾提供優質服務”[7]來理解，燃氣經營也應屬于實行市場準入的事項。而《中華人民共和國行政許可法》第五十三條第一款規定，實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。就地方法規而言，以福建省為例，《福建省燃氣管理條例》第十二條第三款規定，管道燃氣特許經營權的授予，應當依法通過招標方式作出決定。

2.也有法院認為未經招標不影響合同效力

例如，武漢市東湖新技術開發區法院在原告某燃氣公司訴被告武漢市江夏區城市管理委員會能源管理行政合同一案中認為：根據《中華人民共和國合同法》的相關規定，原、被告簽訂特許經營協議屬雙方自愿，對原、被告雙方具有法律約束力。針對被告稱協議無效的觀點，雖《中華人民共和國行政許可法》對有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等事項的行政許可設定了通過招標、拍賣等公平競爭的方式，但根據特許經營協議具備的強管理性特點，該規定應當為首先對行政機關行為模式的約束，行政相對人在特許經營準入模式上屬被動接受方，其在特許經營準入模式上沒有選擇權。故根據誠實信用原則，被告不能因為該協議未經過招標、拍賣方式而否定協議效力，該規定應當屬于管理性強制性條款。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條的規定，只有違反效力性強制性條款的合同才能被認定無效。故本案協議應當為有效合同，被告的上述觀點，本院不予支持。

在該案中，審理法院認為《中華人民共和國行政許可法》關于招標、拍賣的規定是管理性強制性條款，而非效力性強制性條款，違反該條款并不導致合同無效。

3.有的法院在認定未經招標存在程序瑕疵的同時，作出不予撤銷的裁判

例如，在原告某燃氣有限責任公司請求撤銷田陽縣人民政府賦予某清潔能源公司田陽縣管道燃氣特許經營權的具體行政行為一案中，百色市中級人民法院認為：田陽縣人民政府依法與清潔能源公司簽訂《田陽縣管道燃氣特許經營協議》，并依法向社會進行了公示，因此，清潔能源公司取得田陽縣管道燃氣特許經營權是合法的。在此期間作為原告也在田東縣和平果縣同樣通過招商引資方式以政府授權形式取得這兩個縣的管道燃氣特許經營權，廣西絕大部分縣（區）都是通過招商方式以政府授權形式取得管道燃氣特許經營權，如果認定在當時特定的投資環境下沒有通過招投標方式取得燃氣特許經營權違法，那么包括原告在內的廣西絕大部分縣（區）內已取得的燃氣特許經營權均是違法的，廣西管道燃氣市場面臨全部推倒重來的重大風險。雖然田陽縣人民政府在授予清潔能源公司管道燃氣特許經營權時未進行招投標，程序上存在瑕疵，但是根據《中華人民共和國行政許可法》第六十九條第三款規定，撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。如果本案撤銷田陽縣人民政府依法與清潔能源公司簽訂的《田陽縣管道燃氣特許經營協議》，會對田陽縣人民群眾的公共利益造成重大損害，因此，不應該撤銷。[8]

4.有些法院則把招投標法中建設工程的招標與選擇燃氣特許經營者的招標混為一談

例如，荊門市中級人民法院在某燃氣公司訴荊門市人民政府行政復議糾紛一案中認為：根據《中華人民共和國招標投標法》第三條“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目……”、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（國家發展計劃委員會令第3號）第三條“關系社會公共利益、公共安全的公用事業項目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目……”及《湖北省燃氣管理條例》第十六條第一款、第二款“管道燃氣實行特許經營制度。燃氣主管部門依據同級人民政府的授權，負責本行政區域內管道燃氣特許經營的具體實施。特許經營權的授予符合招標投標條件的，應當采取招標投標的方式進行”的規定，本案原告在京山縣部分鄉鎮進行管道天然氣的投資、建設和經營屬于供氣市政工程項目，作為燃氣主管部門的京山縣城市管理局依法應當組織招標投標程序。[9]

事實上，《中華人民共和國招標投標法》及部門規章規定的“供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目”的招標指的是具體一個工程項目的設計、施工、監理環節的招標，而特許經營權的招標是選擇準入燃氣經營市場的特許經營者的招標，兩者招標對象不同，完全不是一回事。

此外，需要關注的是，2018年6月11日，國家發改委印發了《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號，以下簡稱843號文），大幅縮小必須招標的大型基礎設施、公用事業項目范圍，進一步擴大市場主體特別是民營企業自主權。843號文將原《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定的十二大類必須招標的基礎設施和公用事業項目，壓縮到能源、交通、通信、水利、城建五大類，大幅放寬對市場主體特別是民營企業選擇發包方式的限制。具體來看，刪除了民間資本投資較多的商品住宅項目、科教文衛體和旅游項目、市政工程項目、生態環境保護項目等；此外，刪除了“其他基礎設施項目”和“其他公用事業項目”的兜底條款，避免這一范圍在執行中被任意擴大。可見，843號文出臺后，更不能把工程招標與特許經營權招標混為一談。