（三）特許經營權的取得形式

1.招標

招標，無疑是選擇特許經營者眾多方式中最主要的一種，從建設部的舊辦法、行政許可法，再到六部委的新辦法以及全國各地有關公用事業特許經營管理的法規、規章，招標都是其中最主要的一種方式。根據《中華人民共和國招標投標法》“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法”的規定，有關特許經營招標活動，均應受到該法的約束。

值得我們注意的是，同樣是招標，舊辦法把招標限定在公開招標的形式，而新辦法并未加以限定，還可以采取邀請招標的形式。多數地方有關特許經營的法規、規章所規定的招標也未限定為公開招標的一種形式。

有的地方政府在特許經營權招標時，明確把《中華人民共和國政府采購法》作為招標依據。例如，2019年9月《瀾滄拉祜族自治縣管道燃氣特許經營項目公開招標公告》即載明：“根據《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國政府采購法實施條例》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》等有關法律、法規的規定，經政府采購主管部門批準，普洱市普平工程招標有限責任公司受瀾滄拉祜族自治縣住房和城鄉建設局的委托，對瀾滄拉祜族自治縣管道燃氣特許經營項目（以下簡稱：本項目）以公開招標方式組織招標，歡迎符合條件的投標人參加投標。”對于管道燃氣特許經營權適用《中華人民共和國政府采購法》進行招標的做法，作者持不同意見。《中華人民共和國政府采購法》第二條第二款明確規定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?！倍缜笆鰹憸胬镒遄灾慰h在管道燃氣特許經營項目中，均是“項目由中標企業自籌資金全額投資建設，自負盈虧、自主經營”，并不存在適用政府采購法的空間。

2.競爭性談判

舊辦法對特許經營者的選擇僅僅規定了公開招標，新辦法以及《上海市城市基礎設施特許經營管理辦法》都在招標之外，增加了競爭性談判方式。例如，2017年12月6日，中國政府采購網《吉林市市政公用局吉林市高新北區管道燃氣特許經營權授權項目競爭性談判公告》載明：“吉林市公正建設工程招標有限責任公司受業主吉林市市政公用局委托，對本項目進行競爭性談判擇優選擇。請有興趣的潛在競爭參與人參與。”

競爭性談判本是《中華人民共和國政府采購法》中規定的政府采購的一種形式，主要適用于以下情形的政府采購：“（一）招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；（二）技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求的；（三）采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（四）不能事先計算出價格總額的。”根據該規定，競爭性談判應當遵循以下程序：

（1）成立談判小組。談判小組由采購人的代表和有關專家共三人以上的單數組成，其中專家的人數不得少于成員總數的三分之二。

（2）制定談判文件。談判文件應當明確談判程序、談判內容、合同草案的條款以及評定成交的標準等事項。

（3）確定邀請參加談判的供應商名單。談判小組從符合相應資格條件的供應商名單中確定不少于三家的供應商參加談判，并向其提供談判文件。

（4）談判。談判小組所有成員集中與單一供應商分別進行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關的其他供應商的技術資料、價格和其他信息。談判文件有實質性變動的，談判小組應當以書面形式通知所有參加談判的供應商。

（5）確定成交供應商。談判結束后，談判小組應當要求所有參加談判的供應商在規定時間內進行最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據符合采購需求、質量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商，并將結果通知所有參加談判的未成交的供應商。

3.拍賣

《深圳市公用事業特許經營條例》《云南省城市建設管理條例》《成都市人民政府特許經營權管理規定》規定拍賣也是選擇特許經營者的方式之一。實踐中，2016年8月25日，常德市安信拍賣有限責任公司發布了《津市市國有資產投資經營有限公司鄉鎮管道燃氣（30年）特許經營權（第二次）拍賣公告》，公告載明：本公司受津市市國有資產投資經營有限公司的委托，將對津市市所有鄉鎮的天然氣（30年）特許經營權進行公開拍賣。總參考價560萬元，保證金100萬元。

4.招募

《濟南市市政公用行業特許經營試行辦法》《深圳市公用事業特許經營條例》《杭州市市政公用事業特許經營條例》規定招募也是選擇特許經營者的方式之一，其中深圳、杭州兩地規定是在招標方式無法確定特許經營者時才采取招募方式，而濟南則規定招募與招標可選擇適用。

《深圳市公用事業特許經營條例》對招募的定義予以了明確：“是指市政府將擬授權經營的公用事業公告后，由市政府或者其委托的機構向申請人發出邀請，通過審慎調查和意向談判，確定經營者候選人，提交專門設立的評審委員會確定優先談判對象，通過談判確定經營者。”杭州條例規定的定義與之類似：“市政府或者其授權的部門應當將擬授權經營的項目進行公告，并向不少于兩個申請人發出邀請，通過審慎調查和意向談判，確定經營者候選人，提交專門設立的評審委員會確定優先談判對象，通過談判確定經營者。”從杭州的規定我們可以看出，招募邀請的對象是“不少于兩個”。

5.直接委托、直接磋商、直接授予

不少地方的法規、規章規定了可以通過直接確定的方式選擇特許經營者，表述方式各異，如《山西省市政公用事業特許經營管理條例》規定“新建市政公用事業項目，應當依法采取招標方式選擇特許經營者。通過招標方式未能確定特許經營者的，市政公用事業主管部門可以采取直接委托的方式選擇特許經營者”，采用的表述是“直接委托”，青海也是如此；成都規定“對市場化條件尚不成熟的項目和因客觀條件限制難以通過招標、拍賣方式進行的項目，應當在出讓方案中專門說明，經政府批準后，可以采用掛牌、邀請發價、直接磋商等方式出讓”，采取的表述是“直接磋商”；青島規定“本規定施行前已經從事市政公用基礎設施經營的，經市市政公用行政主管部門依法審查，可以直接授予其特許經營權”，采取的表述是“直接授予”。

6.掛牌

《云南省城市建設管理條例》規定：“不具備招標投標、公開拍賣條件的，經縣級以上人民政府同意，通過公眾媒體和場所公示15日后，在指定場所采用協商、掛牌等方式確定?！贝送?，成都也把“掛牌”作為選擇特許經營者的方式之一。

7.協商

《云南省城市建設管理條例》把“協商”作為選擇特許經營者的方式之一。