22 強奸罪中奸淫幼女“情節惡劣”的認定

——張某某強奸案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

四川省宜賓市中級人民法院（2018）川15刑終204號刑事附帶民事裁定書

2.案由：強奸罪

【基本案情】

2017年11月30日18時許，被告人張某某將陳某某（女，6歲）、胡某某（女，6歲）哄騙至其租住的房屋中，先后對陳某某、胡某某實施奸淫。當晚，公安機關將張某某抓獲到案。

另查明，2017年11月初，張某某采用同樣方式，在自己租住房中還曾對陳某某實施奸淫。張某某于2003年6月20日因強奸未滿14周歲的幼女被判處有期徒刑九年，于2011年刑滿釋放。

【案件焦點】

張某某奸淫幼女兩人、三次，具有強奸的犯罪前科，其行為是否屬于刑法規定的“情節惡劣”情形，是否應在十年以上量刑。

【法院裁判要旨】

四川省珙縣人民法院經審理認為，張某某奸淫幼女兩人，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第二款，構成強奸罪。但張某某的犯罪行為不屬于第二百三十六條第三款第一項規定的“情節惡劣”。張某某如實供述犯罪事實，屬坦白，且自愿認罪，可以從輕處罰。張某某具有犯罪前科，酌情從重處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第二款、第六十七條第三款、第三十六條第一款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百五十五條第一款、第二款的規定，作出如下判決：

一、張某某犯強奸罪，判處有期徒刑九年；

二、張某某賠償陳某某檢查費15元、交通費280元、誤工費560元，共計855元，在判決生效后一個月內付清；

三、張某某賠償胡某某檢查費15元、交通費280元、誤工費560元，共計855元，在判決生效后一個月內付清。

本案判決后，公訴機關根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第二十五條第四、五、七項的規定，認為該案適用法律錯誤，量刑不當，張某某的行為屬于第二百三十六條第三款第一項中“情節惡劣”的情形，應在十年以上量刑，對本案提起抗訴。

四川省宜賓市中級人民法院在審理過程中，公訴機關申請撤回抗訴，四川省宜賓市中級人民法院認為：原判認定事實和適用法律正確，量刑適當。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百零七條、第三百零八條的規定，作出如下裁定：

準許四川省宜賓市人民檢察院撤回抗訴。

【法官后語】

本案的關鍵在于張某某的行為是否屬于《刑法》第二百三十六條第三款規定的“情節惡劣”，是否應在十年以上量刑。2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《性侵意見》，但該意見未對“情節惡劣”進行明確規定。綜合全案來看，張某某的行為不應根據《性侵意見》認定為“情節惡劣”。

第一，《刑法》在法律位階、效力上均高于《性侵意見》，在適用時應首先遵守、適用《刑法》規定，在后者不違背前者的情況下，才能將《性侵意見》作為指導。《性侵意見》規定對于性侵未成年人應從嚴從重處罰，但此處的從嚴從重不應等同于刑期的“升檔”，而是指在法定刑范圍內從嚴從重處罰，在量刑上不能根據“性侵意見”隨意“升檔”從重處罰。

第二，《刑法》第二百三十六條第二款已對第一款進行了補充，性侵未滿十四周歲的未成年人應在三年以上十年以下有期徒刑內從重處罰，第三款單獨規定了五種應判處十年以上有期徒刑至死刑的情形，第三款第一項規定的“情節惡劣”的認定帶有主觀因素，第二項至第五項情形的規定比較明確。結合本案，張某某性侵幼女的行為，符合該條第一款、第二款的規定，量刑時應在有期徒刑三年至十年間從重處罰。

第三，從第二百三十六條第三款內部邏輯性、刑責相適應上看，第三款第二項至第五項規定的強奸婦女、幼女多人的、在公共場所強奸婦女的、二人以上輪奸的、致被害人重傷、死亡以及其他嚴重后果的，這些情形均屬于主觀惡性、社會危害性較大，犯罪后果較嚴重的行為。該款第一項中規定的“情節惡劣”的情形，應和第二項至第五項在主觀惡性、社會危害性、犯罪后果等各方面相當，刑責相適應的情況下，才能在十年以上量刑。

綜上，張某某的行為在主觀惡性、社會危害性、犯罪后果等各方面并沒有達到該款第二項至第五項的程度，如將其行為認定為“情節惡劣”，則不能達到刑責相適應的效果。在適用《性侵意見》時，不能隨意擴大法律解釋，將指導意見作為量刑“升檔”處罰的依據，注重刑法的保護機能的同時，也應注重刑法的保障機能，堅持寬嚴相濟的刑事政策，對被告人實行罪刑責相適應的正確定罪量刑，公正司法。

編寫人：四川省珙縣人民法院 周娟