18 共同強奸均未遂不構成輪奸

——王某等強奸案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

四川省三臺縣人民法院（2018）川0722刑再1號刑事判決書

2.案由：強奸罪

【基本案情】

2016年3月25日16時許，被告人王某、張某、李某、任某某與何某某以將被害人左某帶回廣安上班為由，將左某從三臺縣玉林鄉場鎮帶往三臺縣潼川鎮甲賓館。在前往甲賓館的途中，被告人王某、張某、李某、任某某與何某某共謀強奸左某。進入甲賓館705房間后，被告人王某、張某、李某、任某某采取勒脖、蒙頭、按手、捆腳、摸胸部、摸陰部等方式準備強奸左某，因被害人左某反抗未得逞。被告人李某便提議買“春藥”給左某吃，讓左某在藥物的作用下引發性欲后同意與他們發生性關系，被告人李某與何某某在被告人王某處拿到五十元錢后在三臺縣潼川鎮西門口乙賓館樓下一成人用品店購買到偉哥并得知藥效要吃藥一個小時后才發揮，回到賓館后被告人王某、張某、李某、任某某按住左某手腳強行喂藥給左某吃，左某吃藥后趁五人不注意之機在廁所內將藥吐出。被告人王某、張某、李某、任某某與何某某見左某服藥后，就坐在賓館房間等待藥效發作。其間，被告人李某、任某某兩人因女朋友打電話離開，走時言明最多一小時內回來。后左某趁被告人王某、張某與何某某喊外賣開門付錢不注意之機逃出甲賓館705房間。

【案件焦點】

行為人主觀上具有輪奸的共同犯罪故意，客觀上共同著手實施了奸淫被害人的行為，但均因意志以外原因奸淫未逞，各行為人是否具有輪奸情節。

【法院裁判要旨】

四川省三臺縣人民法院經審理認為：被告人王某、張某、李某、任某某違背婦女意志，采取暴力手段共同強行與婦女發生性關系，其行為已構成強奸罪，且系輪奸。被告人王某、張某、李某、任某某已著手實施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，屬犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。在共同犯罪中，四被告人作用地位相當，不宜劃分主從。四被告人犯罪時均未滿十八周歲，系未成年人犯罪，應當從輕或減輕處罰。遂判決：

一、被告人王某犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；

二、被告人張某犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；

三、被告人李某犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；

四、被告人任某某犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

一審宣判后，四川省綿陽市人民檢察院以該判決適用法律錯誤為由提出抗訴，認為被告人雖然主觀上具有輪奸故意，客觀上共同實施了暴力手段，但客觀上沒有造成輪奸的危害后果，不符合輪奸。四川省綿陽市中級人民法院裁定四川省三臺縣人民法院再審。

四川省三臺縣人民法院再審審理認為：被告人王某、張某、李某、任某某違背婦女意志，采取暴力手段共同強行與婦女發生性關系，其行為已構成強奸罪。被告人王某、張某、李某、任某某已著手實施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，屬犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。在共同犯罪中，四被告人作用地位相當，不宜劃分主從。四被告人犯罪時均未滿十八周歲，系未成年人犯罪，應當從輕或減輕處罰。遂改判被告人王某犯強奸罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑四年；被告人張某犯強奸罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑四年；被告人李某犯強奸罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年；被告人任某某犯強奸罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年。

【法官后語】

本案對被告人王某、張某、李某、任某某是否構成輪奸，存在分歧。一種觀點認為，四被告人以輪奸的共同故意對被害人實施強制行為，后因被害人逃脫未能對其實施奸淫，四被告人均構成強奸未遂，并具有輪奸的情節。另一種觀點認為，四被告人雖然主觀上具有輪奸的共同犯罪故意，客觀上共同著手實施了奸淫被害人的行為，但因被害人逃脫致使四被告人被迫停止犯罪行為，結果上未造成被害人被奸淫的危害結果，故四被告人的行為僅構成強奸未遂，不成立輪奸情節。生效的法律文書采納了后一種觀點，其主要理由有二：

1.輪奸系加重情節，需主客觀相一致才構成該情節

首先，輪奸是指二男以上出于共同強奸的故意，輪流強奸（或奸淫）同一婦女（或幼女）的行為。因當兩人以上輪流奸淫的情形出現，與一人奸淫（含一人奸淫數次）相比，對女性的身心傷害更大，有著更為嚴重的危害性，故《刑法》第二百三十六條第三款第四項規定，輪奸是強奸罪的加重量刑情形之一。

輪奸是典型的共同犯罪，輪奸情節的構成需要符合以下條件：犯罪主體上，要求一般都是男性（二男以上）；主觀上，要求行為人有共同強奸的意思聯絡，不僅行為人自己具有強奸被害人的故意，而且明知其他行為人也具有對被害人強行奸淫的故意；客觀上，要求二人以上的行為人違背同一被害人意愿對其先后實施奸淫行為；侵害的客體是同一婦女的性自由權利。輪奸情節成立與否應根據主客觀相一致的原則，二者缺一不可。一方面，只有客觀上有輪流奸淫行為，但沒有主觀上輪奸的故意，就不能認為輪奸成立；另一方面，只有主觀上具有輪奸的故意，而無被害人客觀上遭受了兩人以上輪流奸淫的結果，無論多少人企圖參與強奸，都不滿足輪奸的客觀條件，不成立輪奸情節，只構成普通強奸罪的共同犯罪，否則，將成立單純地客觀或主觀歸罪。

本案中，雖然被告人王某、張某、李某、任某某共同預謀對左某輪流強行發生性關系，但無一人實施強行奸淫的實行行為，被害人左某的性自由權利未受到兩次以上的實質侵害，輪奸的客觀條件不存在，故不成立輪奸情形。

其次，羅馬法有句格言“任何人不因思想而受處罰”，強調的就是不能主觀歸罪，國家不能對任何人的思想進行刑事處罰，只有當行為人受犯意支配侵害了刑法所保護的法益，才能構成犯罪。我國立法對輪奸加重處罰，也是因為輪流奸淫的客觀事實給被害人的法益造成的嚴重傷害較一人奸淫相比，對女性的身心傷害更大，立法懲治的是輪奸造成的實質性的嚴重法益侵害結果，而非輪奸奸淫的意圖。

本案中，四被告人受輪奸的犯意支配，共同著手實施輪流奸淫被害人的行為，但只實施了強制行為即受外力阻礙被迫停止，并未侵害被害人的性自由權利，不存在刑法所保護的危害結果，更未達到適用加重的法定刑的程度。一審審理時僅將四被告人主觀上具有輪奸的意圖而未綜合考慮構成輪奸需二人以上實施奸淫行為的客觀要件，將四被告人認定為有輪奸情節，系主觀歸罪。

2.輪奸非科刑一罪，不存在獨立的既未遂

我國《刑法》中僅有強奸罪，而無輪奸罪，立法上將輪奸行為作為強奸罪加重處罰的一種法定情形，解決的是行為人構成強奸罪后所要適用的法定刑檔次和刑罰輕重的問題，而不是犯罪形態問題。輪奸只是強奸犯罪的量刑情節，輪奸的構成必須以強奸犯罪既遂為基礎，若強奸犯罪本身處于犯罪中止或犯罪未遂狀態，即強奸罪的客體在客觀上未實際遭受侵害，無客觀的犯罪結果，也就不能產生刑罰加重的犯罪結果。

犯罪未遂，則是犯罪的一種未完成形態而已。輪奸非獨立的一罪，按照通說觀點，只有獨立的犯罪才有停止形態，輪奸不是獨立的罪名，就沒有獨立的既未遂問題。當前，我國僅對搶劫罪的七種處罰情節（搶劫致人重傷、死亡除外）明確規定存在既遂、未遂問題，這一規定肯定了情節加重犯存在獨立的即未遂。但因共同正犯的犯罪既遂與未遂問題是較為復雜的問題，輪奸作為強奸罪的加重情節，能否直接套用搶劫罪的加重情節存在獨立的既遂和未遂，不可一概而論，應從共犯的原理、侵害的法益具體分析。如果輪奸也有獨立的既未遂，對輪奸中一人奸淫得逞，一人奸淫未得逞的情形，根據共同犯罪中“一人既遂、全體既遂”的原理，對全案行為人均應以輪奸既遂認定；根據輪奸的犯罪構成，因被害人的性自由權利未達到二次、輪流的實質性侵害，未產生法律所保護的輪奸的危害后果（與普通一人強奸造成的危害后果無異），應評價為輪奸未遂。對同一犯罪情形根據不同原理得出的結論是矛盾的。故在尚無司法解釋肯定“輪奸”這一情節加重犯亦有既遂、未遂時，筆者對輪奸可以區分既遂、未遂持否定態度。

一審審理時將四被告人評價為輪奸未遂，一是忽視了輪奸并非獨立的一種犯罪，不存在犯罪的未完成形態，二是直接套用了搶劫罪中情節加重犯存在獨立既未遂的規定，直接認為輪奸這一情節加重犯亦可以區分既遂、未遂，對四被告人科以輪奸的法定刑幅度，致使量刑失衡。

綜上，本案四被告人僅成立強奸未遂，不能認定為輪奸。當然，鑒于四被告人主觀惡性較普通強奸罪深，若僅對四被告人作為一般強奸罪未遂予以處罰，顯然打擊力度不足。筆者認為，應根據本案的犯罪事實、性質、情節和對于社會的危害程度，對四被告人在科以強奸罪未遂的法定刑幅度內取較高點的刑期，讓該案做到與普通強奸罪有所區分，實現罪責相適應。

編寫人：四川省三臺縣人民法院 楊鋼 蔣金廷