08 職工代表進(jìn)入董事會的理論與實(shí)證分析[1]

導(dǎo)言：在我國公司法中，沒有強(qiáng)制規(guī)定職工董事的規(guī)定，但是仍然有部分公司（兩市合計(jì)約30家公司）設(shè)置了職工董事，其中主要是國有控股的上市公司。職工代表進(jìn)入董事會參與治理，在德國和日本等國家受到了較高的重視，他們將利益相關(guān)者特別是職工的利益排在了公司治理機(jī)制的核心地位，本文編譯自倫敦國王學(xué)院Ewan McGaughey教授的文章，重點(diǎn)分析了職工代表進(jìn)入董事會在美國的歷史和相關(guān)證據(jù)。

當(dāng)哈佛法學(xué)院院長羅伯特·克拉克于1986年撰寫關(guān)于公司法的經(jīng)典著作時(shí)，他提到，“如果你只想掌握基礎(chǔ)知識，至少，你必須獲得勞動(dòng)法的工作知識”。那個(gè)曾經(jīng)被忽視的關(guān)于勞工的問題很快就會變得重要，因?yàn)樵絹碓蕉嗟牧⒎ㄕ哒跒楣径聲穆毠ご硖岢雎?lián)邦權(quán)利?！敦?fù)責(zé)任的資本主義法案》（Accountable Capitalism Act）受到了很多關(guān)注，它要求年收入10億美元以上的公司中40%的董事會成員需要由員工選舉產(chǎn)生，這些公司將可以獲得聯(lián)邦特許狀。另一份不受關(guān)注的《獎(jiǎng)勵(lì)工作法案》（Reward Work Act）則將要求所有上市公司中有1/3董事為職工選舉產(chǎn)生。

在相關(guān)研究中，有部分學(xué)者對結(jié)束股東對公司治理壟斷的優(yōu)點(diǎn)是持懷疑態(tài)度的。我在一篇名為《美國工作中的民主：勞工在公司治理中的投票歷史》的文章提出了積極的觀點(diǎn)：（1）證據(jù)表明職工的聲音嵌入了美國的傳統(tǒng)中，將會推動(dòng)經(jīng)濟(jì)繁榮；（2）職工的聲音現(xiàn)在代表了大多數(shù)經(jīng)合組織國家的最佳公司治理實(shí)踐；（3）“股東至上”沒有可靠的辯護(hù)理由，因?yàn)橘Y產(chǎn)管理者拿著“其他人的錢”進(jìn)行投票，而這些人通常是為退休進(jìn)行儲蓄的職工。

職工聲音對公司治理的嵌入是美國的傳統(tǒng)，也是具有經(jīng)濟(jì)有效性的

在職工參與公司治理方面，美國擁有世界上最豐富的傳統(tǒng)，如果勞動(dòng)權(quán)利沒有得到持續(xù)的壓制，它將會更加普遍。經(jīng)濟(jì)學(xué)者詹森和麥克林在1979年提出了相反的理論。眾所周知，他們認(rèn)為在德國將更多的職工選進(jìn)董事會，使其國家的經(jīng)濟(jì)更像是馬克霍爾·鐵托的南斯拉夫。他們認(rèn)為，共同決策（Codetermination）“比在競爭環(huán)境中成長和生存的替代品效率低”，因?yàn)樗怯煞ǘā霸S可”強(qiáng)加的。事實(shí)上，正如作者在其他地方寫過的那樣，德國的共同決策制度是在第一次世界大戰(zhàn)之后和第二次世界大戰(zhàn)后（在納粹廢除職工參與之后）工會共同討論的。如果英國占領(lǐng)政府沒有反對，這一制度會進(jìn)行得更快。當(dāng)勞動(dòng)力的議價(jià)能力不那么不平等時(shí)，共同決策來自集體談判、自由和自愿。立法者隨之將這一社會實(shí)踐納入了法典中。

在美國，20世紀(jì)初出現(xiàn)了第一個(gè)董事會職工代表的例子：例如，波士頓的Filene零售店和1919年的20家公司采用了眾議院—參議院—內(nèi)閣治理模式，稱為Leitch計(jì)劃。這導(dǎo)致州長卡爾文·柯立芝簽署了今天仍然在法規(guī)書上的世界上最古老的共同決策法（除大學(xué)外）。根據(jù)馬薩諸塞州法律，制造業(yè)公司可以自愿讓員工選舉董事會成員。但在洛克納時(shí)代，幾乎所有的職工表態(tài)試驗(yàn)都被壓制了。

在20世紀(jì)70年代，隨著關(guān)于職工參與能提高治理效率的證據(jù)越來越多，越來越多的制度例子在世界范圍內(nèi)蔓延，美國工會開始為董事會席位協(xié)商——他們利用養(yǎng)老基金中的錢來進(jìn)行股東提案。1971年2月，職工代表就通用汽車、福特、伊利諾伊州零售商Jewel、聯(lián)合航空公司和AT&T提出表決權(quán)建議，他們說職工代表將“向管理層提供持續(xù)的信息流”和“避免定期勞工中斷給職工造成經(jīng)濟(jì)困難，給公司和股東帶來損失”。盡管普羅維登斯和伍斯特鐵路公司的一個(gè)工會在1973年成功獲得了董事會代表協(xié)議，但所有提案都遭到了大規(guī)模反對，華爾街日報(bào)更是稱其為“先例破碎的勞工協(xié)議”。

看到職工的熱情，尼克松政府決定壓制這種試驗(yàn)。1974年，美國證券交易委員會裁定管理層可以排除股東對職工董事的提議，表面上是因?yàn)樗鼤绊懼莘ㄉ瞎蓶|選舉董事的權(quán)利。但工會一直在緊追：Teamsters試圖在釀酒公司Anheuser-Busch獲得董事會席位，工程師工會則繼續(xù)推動(dòng)AT&T的試驗(yàn)，最后，United Auto Workers（UAW）在克萊斯勒取得了成功。1979年，道格拉斯·弗雷澤（Douglas Fraser）達(dá)成了一項(xiàng)集體協(xié)議，該協(xié)議一直持續(xù)到1991年（這顯示出州法實(shí)際上沒有障礙），以便工會代表參加董事會。隨著克萊斯勒重組，這一點(diǎn)變得更加重要，因?yàn)椤霸谧鞒鲋亟M決定之后，只靠工會去討論關(guān)閉或裁員顯然是不夠的”。但是里根政府認(rèn)為需要停止對職工代表的準(zhǔn)許——美國司法部否認(rèn)了UAW在1981年美國汽車公司的董事會中有一名代表的協(xié)議。它們認(rèn)為這可能違反了起初禁止聯(lián)合董事會的反壟斷規(guī)則。聯(lián)邦貿(mào)易委員會則認(rèn)為這其中沒有法律問題。

盡管存在各種障礙，職工們還是成為航空公司和鋼鐵公司的董事會成員——這是一項(xiàng)在國外并不常見的卓越成就。它令人印象深刻，因?yàn)槊绹膭诠?quán)利幾乎是發(fā)達(dá)國家中最差的。很明顯，隨著勞動(dòng)力被壓制，不平等現(xiàn)象飆升（詳見圖1）。

圖1 美國工會密度和收入不平等情況

而且，最前沿的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)表明，職工表態(tài)參與治理有利于就業(yè)和繁榮，包括在董事會上投票的權(quán)利。職工權(quán)利不會傷害勞動(dòng)力，它們賦予我們所有人力量。劍橋大學(xué)商業(yè)研究中心最全面的數(shù)據(jù)庫正在對此進(jìn)行測試。結(jié)果仍處于初步階段，但越來越清楚的是，如果你是在“經(jīng)營生意”，你應(yīng)該想要一個(gè)受過良好教育、有能力的勞動(dòng)力隊(duì)伍。

換句話說，《獎(jiǎng)勵(lì)工作法案》和《負(fù)責(zé)任的資本主義法案》關(guān)于職工聲音的條款肯定會提高美國的經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)，并可能抑制不平等加劇。職工對繁榮的“狹隘和短期觀點(diǎn)”的無證據(jù)斷言，或者他們在某種程度上造成“公司內(nèi)部人員不對任何人負(fù)責(zé)”并不是對這場辯論的最好貢獻(xiàn)。

職工參與治理已經(jīng)代表了經(jīng)合組織的最佳公司治理實(shí)踐

美國并不是唯一在公司法中關(guān)注職工投票權(quán)的國家。英國保守黨政府剛剛通過了一項(xiàng)“遵守或解釋”（compline or explain）規(guī)則，要求上市公司將職工納入其治理架構(gòu)中，或采用其他職工參與計(jì)劃。根據(jù)英國的《勞動(dòng)法宣言》（Manifesto for Labour Law），英國工黨似乎走得更遠(yuǎn)，他們認(rèn)為：董事會至少有兩名職工代表，再加上每家公司創(chuàng)立大會上工人的1/5的票數(shù)。公司可以選擇退出，直到他們擁有超過250名員工。它還建議確保每個(gè)養(yǎng)老金機(jī)構(gòu)都有半職工代表，資產(chǎn)管理人只能根據(jù)代表受托人的指示或既定的政策進(jìn)行投票。我們認(rèn)為，職工的聲音可以促進(jìn)長期愿景和可持續(xù)發(fā)展。一個(gè)很好的例子來自牛津大學(xué)這家老“公司”，自1854年以來一直要求職工代表治理。

今天，歐聯(lián)國家和（與挪威）經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織中的大多數(shù)國家都有為董事會中設(shè)立職工代表制定的法律。這種做法盡管緩慢，但還是在穩(wěn)定地增長：

共同決策的持續(xù)成功可能與曾經(jīng)被稱為“邏輯力量”（force of logic）、榜樣和競爭的東西有很大關(guān)系，很多的研究都表明負(fù)責(zé)任的公司表現(xiàn)更好。

股東至上沒有合法性，因?yàn)橘Y產(chǎn)管理者也是在拿“其他人的錢”投票

在今天的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，股東在控制投票權(quán)方面沒有合法性，因?yàn)樗麄冎饕琴Y產(chǎn)管理者和銀行投資者等管理“其他人的錢”的人。這些錢主要來自養(yǎng)老金、人壽保險(xiǎn)和共同基金。與擁有民主代表權(quán)的公共養(yǎng)老金或工會基金不同（大約1/3的公共養(yǎng)老金受托人是選舉的），控制大多數(shù)股東投票的大型共同基金沒有合法性。Vanguard、State Street、Black Rock及其他公司可能正在破壞競爭、提高消費(fèi)者的價(jià)格，因?yàn)樗麄兪敲绹?00家最大公司中438家的大股東。

更糟糕的是，共同基金的一個(gè)商業(yè)模式依賴于利用他們手中的投票來讓公司購買自己運(yùn)營的養(yǎng)老金產(chǎn)品。自20世紀(jì)70年代以來，他們開發(fā)了一個(gè)令人生畏的自我交易行業(yè)，利用他們的力量“粉碎和分散”人們的養(yǎng)老金，將每個(gè)人從安全的固定福利計(jì)劃轉(zhuǎn)移到個(gè)人的401（k）計(jì)劃。整個(gè)股權(quán)結(jié)構(gòu)在20世紀(jì)80年代設(shè)定了不同的路線，因?yàn)榧w養(yǎng)老金被個(gè)人賬戶強(qiáng)行取代，由共同公司主導(dǎo)（詳見圖2）：

圖2 美國大型機(jī)構(gòu)的持股比例

共同基金希望粉碎和分散養(yǎng)老金，因?yàn)樗麄兛梢詫€(gè)人賬戶收取更多費(fèi)用，而不是具有討價(jià)還價(jià)能力的集體養(yǎng)老基金。負(fù)責(zé)任的投資者——職工或工會選擇養(yǎng)老金委員會——一直在推動(dòng)，并在極大的可能性下推動(dòng)公司治理（包括社會權(quán)利、環(huán)境保護(hù)）的所有最佳實(shí)踐。

這些基本事實(shí)在過去公司法學(xué)者的理論中并沒有得到足夠的正視。舉兩個(gè)例子，1983年Easterbrook和Fischel認(rèn)為股東壟斷投票權(quán)是因?yàn)榇嬖凇肮局谐钟惺Ｓ嗬娴耐镀睓?quán)的流動(dòng)”，如果法律進(jìn)行規(guī)制，“將會有不必要的管理上的代理成本產(chǎn)生”。但事實(shí)并非如此：資產(chǎn)管理公司對任何公司都沒有剩余權(quán)益，因?yàn)樗麄冃惺雇镀辈⒖刂频墓臼怯闷渌说馁Y金購買的股票。1984年，奧利弗·威廉姆森（Oliver Williamson）建議股東在進(jìn)行“資產(chǎn)專用性投資”時(shí)（資產(chǎn)專用性是指用于特定用途后被鎖定很難再用作其他用途性質(zhì)的資產(chǎn)，若改作他用則價(jià)值會降低，甚至可能變成毫無價(jià)值的資產(chǎn)），應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮那些董事會沒有被控制的公司。盡管職工的利益可以很明確地通過勞工保障得到保護(hù)，但是整個(gè)資本投資卻處于“危險(xiǎn)”狀態(tài)。股東——主要是資產(chǎn)管理人——根本沒有進(jìn)行任何特定于公司的投資：他們持有其他人的資金。在作者看來，股東至上的理論是無證據(jù)的，甚至忽視了關(guān)于機(jī)構(gòu)投資在首次寫入章程中時(shí)如何運(yùn)作的基本事實(shí)。

股票市場中的大部分資金都來自為退休進(jìn)行儲蓄的職工。美國民眾和世界各地的民眾一樣，都希望得到公平的報(bào)酬和社會保障，這樣他們才能實(shí)現(xiàn)自己的夢想。這些普遍權(quán)利的最佳保障是發(fā)言權(quán)和投票權(quán)（voice and vote）。但人們不僅希望像投資者那樣擁有資本——盡管他們當(dāng)然應(yīng)該這樣做，人們也希望能有更多的職工代表，因?yàn)槁毠ζ髽I(yè)投入了勞動(dòng)力。最近對3330名可能的選民進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，53%的人支持在大公司的董事會中為職工代表設(shè)定投票權(quán)，而只有22%的人反對，25%的人不置可否。

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[1] 原文鏈接：https://corpgov.law.harvard.edu/2018/09/17/corporate-law-should-embrace-putting-workers-on-boards-the-evidence-is-behind-them/。