06 關于獨董制度的現狀與思考

導言：中國上市公司的獨立董事制度確立于21世紀初的2001年：每家上市公司的獨立董事最少2名且不低于董事會人數的1/3，就這樣，這一制度實施了17年，基本上可以說是進入了一個穩定的軌道。無論是被詬病為“花瓶”也好，還是近日忙著搶頭條的“萬科獨董”也好，獨董時不時都會成為資本市場的熱門話題，但在制度變革上卻始終處在一個相對停滯的階段，在嚴重的路徑依賴和困境下躑躅前行。劉紀鵬教授在十多年前就曾經撰文提出獨董制度的改革就是要讓獨董成為“有錢、有權、有閑、有家”的四有新人，一針見血地提出了最理想的獨董履職制度環境和基礎，我們沿著劉教授提出的這四個基本問題來談一下我們的現狀，并提出一些建議。

“有錢”——獨董薪酬不平衡的現實

風險與利益匹配這是顛撲不破的真理，上市公司董事會的確不是一個講奉獻的地方。大多數人認為，獨立董事在自己本職工作之余還能兼職好幾家公司，開開會就能收入百萬了，但現實真的如此嗎？有兩個方面的基本判斷：第一是薪酬在行業之間的不平均，這一點和現實中的行業薪酬差距很相似，在獨董薪酬排行里面，金融業尤其是銀行上市公司的獨董薪酬是最高的，平均薪酬達到23.8萬元，其中民生銀行的獨董收入是最高的，幾乎都接近百萬。而其他行業最高的也就20萬元左右，比如深市創業板800多家上市公司最高薪酬的獨董只有20萬元，這是一個不平衡。

第二是獨董薪酬的總體低迷，平均薪酬長期處于較低的狀態，根據我們對深市上市公司獨董薪酬的統計，過去的四年時間，平安銀行的獨董薪酬是深市最高的，約為40萬元，而三個板塊的平均薪酬都穩定在6萬—7萬元之間。按照現在每家上市公司一年平均開10次董事會來計算，每一次開會的津貼為6000—7000元，如果按照每人平均兼職2—3家上市公司計算，每年約新增收入12萬—15萬元。回顧一下2008年，深市主板共有1663位獨立董事，獨董平均薪酬為4.7萬元，10年時間基本上跑輸了通脹的上漲不說，與各行業的薪酬上漲幅度明顯不匹配。從這一點上來看，獨董的吸引力明顯不足。

綜上，如果只看公告發放的薪酬，對絕大部分獨董而言實在稱不上是一個“有錢”的職位，當然這必須跟擔任獨董的主要人群和收入水平來進行匹配，此外還必須和他們付出的時間、精力以及可能承擔的聲譽成本進行匹配，這就留給各位自己去判斷了。

“有權”——論“花瓶”的自我修養

我們一開始設立獨董制度，就希望發揮獨董的監督功能，賦予他們一定的權利，從而維護更廣大中小股東和其他主體的利益。我們先來看一下現在賦予獨董的權利都有哪些，按照相關的規章和規范性文件，現在獨董的權利包括了：

（1）對重大關聯交易的事先認可權；

（2）對重大事項發表獨立意見權（合計13項大事）；

（3）提議權（臨時股東大會、董事會、會計師事務所的聘任）；

（4）知情權；

（5）征集投票權；

（6）獨立聘請外部審計機構和咨詢機構權。

如果從上述規定的角度看，獨董應該說非常“有權”，但是事實執行情況呢？我認為在實際執行中，可能還是有很多問題。直觀來看就是獨董提出不同意見的次數太少，以深交所近幾年獨董履職情況的統計為例，2012—2015年4年時間，獨董總共提出了合計32次的棄權和反對票，如果按照一年平均開10次董事會的次數作為基數計算，粗略估算大約每召開1000次董事會會出現一次不同的聲音，到了2016年由于大量的公司控制權爭奪事件，單單2016年棄權反對的票就達到了62次。

從某種程度上說，賦權予獨董已經解決了能不能用的問題了，但還是面臨著敢不敢用、會不會用的問題：一方面是敢不敢用，我在之前的文章中曾經提過，由于中國公司治理的“底線思維”，獨董的作用時常不被重視，而更為關鍵的原因我覺得還是獨董的來源和選聘機制上，絕大多數的獨董來自大股東和董事會的提名，來源當然也就是實控人或者管理層的好友了，提出不同的意見往往意味著站到大股東的對立面，自然就可能喪失繼續任職的機會，這就是敢不敢用的現實；而另一方面是會不會用，某種程度上跟獨董的專業資質相關，盡管獨董大多是專業人士，但仍然有大量的獨董可能對資本市場、公司財務等問題相對陌生，往往無法發表專業意見。當然，我也一直認為，或許大量的反對意見是在會議召開前就已經事先進行溝通，避免了會上公開對抗的尷尬，上海某化工類國企的一位獨董在不到一年時間提出了41次的反對，也是夠“耿直”了。

當然，我們也會發現很多獨董發揮自己的能量不是通過在董事會當中使用職權，而是采取各種各樣的方式去發聲，按照我前述提及的法定獨董權利來看，獨董在董事會之外發聲，如果構成對公司股價的影響或者說公司聲譽的影響，很可能構成對公司忠實勤勉義務的違反。

“有閑”——獨董兼職多少算合理？

獨董應當“有閑”這一想法實際上對應著兩個問題，獨董該兼職多少家？獨董該為所任職企業做多少事？再說一下獨立董事的來源和背景，獨董在中國（日本的情況是一樣的）主要來源是高校學者和中介機構人員（約占60%），此外其他公司的高管占20%，應當說都是非常忙碌的群體。

目前，按照規定獨董最多可以兼職5家上市公司的獨立董事（包括境外），但是對其他的公司高管職務的兼任則沒有明確限制，就直觀上的性價比而言當然是兼職越多越好了。而我們對比一下美國，美國市場并沒有法定的獨董兼職限制的要求，但是約85%的公司會在章程上限制獨董的最多兼職家數，通常是限制兼職4—6家公司，當然也有15%的公司是沒有限制的。如果從個人收入的角度而言，當然希望多兼職幾家，但是從兼顧精力的角度來看，獨董未必“有閑”顧及。我做了一個非常簡單的計算，作為獨董是不在公司管理層任職的，所以肯定是兼職，按照現行規定，每個獨董每年需要在任職的上市公司現場工作10天，假如一位獨董兼職滿5家公司，那么意味著盡責地履職需要有50天為這5家公司服務，按照一年約220多個工作日來計算，有1/4的時間都是在做兼職，試問在這樣的節奏下是選擇減少兼職還是選擇減少履職的勤勉呢？顯然，我們可能需要劉老師提到的培養一批“職業獨董”的倡議，可是職業如果僅是靠做獨董，面對相對較高的履職風險和不太匹配的收入，又有多少人敢做呢？

“有家”——獨董工會能發揮多少功能？

劉教授很早就提出來，獨董們應該有個“家”，應該成立一個獨董工會，進行自律管理維護自身的權益。實際上目前中國上市公司協會已經設立的獨立董事委員會多多少少就是獨董們現在的“家”，拋開這一官方機構不說，我認為即使成立一個“獨董工會”在目前環境下也是難以實現預想的自律管理、為獨董群體發聲的作用的。第一，在集體行動的困境下，盡管個別獨董可能有很強的社會影響力，但大多數獨董來自不同階層且任職的不同公司也處于不同的環境，獨董難以形成合力；第二，由于各為其主，大家的利益取向難以一致，盡管人格上是獨立的，但是在行事之時更多考慮的是提名人（大股東）的利益，很難做到統一行動；第三，作為獨董群體，話語權還是太弱了，對于立法或者規則改變的能力太弱。我覺得這個機構最好能擔負起獨董的培訓、評估和推薦的作用，以專業性逐步取得話語權。

幾點建議

根據我的觀察，當前的獨董制度面臨著幾對典型的矛盾：較低的綜合收益和較高的職責之間的矛盾；較低的話語權和較高的社會期望之間的矛盾；較低的參與性和較高的專業素養要求之間的矛盾。這些矛盾的解決是一個綜合的、系統的工程，當然我也堅信存在就是合理的，而且長時間的路徑依賴，相對穩定的生態已經形成，只能依靠修正而不是“休克”去改變。我在此提出四個方面的建議，也算是對“四有”獨董的一個補充：

第一是推行強制的董事責任保險，為低薪酬的獨立董事履職提供一個相對寬厚的安全墊，不至于畏首畏尾甚至“血本無歸”，讓積極履職、敢于履職成為常態。

第二是進一步研究違反獨董忠實勤勉義務的法律責任認定，在對公司進行違規處罰時，細化獨董責任的認定和減免責事由。盡管獨董某種程度上挨罰確與部分獨董的尸位素餐密不可分，但很多時候涉及關聯交易、大股東侵占抑或是隱蔽的財務操縱很可能對獨董來說存在發現和判斷的困難，可以考慮在獨立審計、定期報告出具、關聯交易過程等方面設定特有程序，給獨董以程序合法來彌補實體上條件的不足，以緩解他們履職的風險。

第三是進一步提升獨董的專業性，尤其是對公司治理和資本市場監管方面的專業知識，美國具有獨董的特有文化，標普500的上市公司董事會中85%席位都是獨立董事，但是我們時常是為了占據一個董事席位給某人貼上獨董的標簽，我認為在這一方面我們可以設定更多的底線，逐步培育起獨董群體的專業性。

第四是建立獨董專家庫，這與第三點緊密相連，我認為應該利用現有的上市公司獨董履職和背景的數據構建專家庫，既包括現任的或者已經卸任的獨董，也包括已經參加了培訓拿到資格的獨董，按照地區、專業、行業等不同的背景進行劃分，給予一定的履職評價和任職評估，讓上市公司可以進行一定的選擇和匹配，讓獨董群體的形成和選擇更具有科學性和專業性。

實現“四有”獨董之路，任重且道遠。