04 我國上市公司職工董事制度的現狀及反思
導言:在我國《公司法》及上市公司治理規范中,并沒有對上市公司中設置職工董事進行明確的要求,但在最近發生的公司控制權爭奪案例中,上市公司通過設置職工董事的方式實現了收購防御的目的,那么職工董事作為一項治理機制,上市公司可否自行設立?它的選任程序、罷免程序是什么?是否存在針對職工董事的“日落條款”?本文通過兩例利用職工董事進行收購防御的典型案例,分析職工董事在我國設置的現狀,進一步對相關的制度規范提出建議。
我國職工董事制度的法律規范現狀
我國《公司法》對職工董事進行了明確規定,主要以國有獨資公司、有限責任公司、股份有限公司分類設置了不同的要求(詳見表1)。對于國有獨資公司,該法第67條第1款規定:“國有獨資公司設董事會……董事會成員中應當有公司職工代表。”第2款規定:“董事會成員由國有資產監督管理機構委派;但是,董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生。”對于有限責任公司,該法第44條第2款規定:“兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司,其董事會成員中應當有公司職工代表;其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。”股份有限公司相較于有限責任公司更具社會影響力,《公司法》第108條第2款規定:“董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。”
可以說,目前我國法律及相關法規對于職工董事的規定相對原則,某種程度上賦予了上市公司設置職工董事較大的自由裁量權。
表1 不同類型公司職工董事設置要求

上市公司設置職工董事的現狀分析
1.上市公司設置職工董事的基本特征
根據2017年A股市場上市公司所發布的年度報告,以“職工董事”“職工代表董事”為關鍵詞進行檢索,共得包含職工(代表)董事內容的上市公告計31份,分別對應31家A股上市公司,其中深市10家、滬市21家。其具體名稱見表2:
表2 設置職工(代表)董事的公司名單

樣本數據反映出職工(代表)董事制度設置特點的多樣性。具體表現為:其一,滬市公司數量多于深市公司數量。其二,國企數量多于民企數量。通過對公司實際控制人與股權信息分析,31家公司中國有企業數量共20家,其中深市4家、滬市16家。其三,央企數量少于其他類型國企。20家國有企業中央企僅為吉電股份、華能水電、中國中冶3家,其余國企或是由地方國資委實際控制,或是由央企或地方國企實際控制。其四,職工(代表)董事的人數設置一般為1人。以上公司中僅長園集團與金科股份設置兩名職工(代表)董事。
2.上市公司設置職工董事的基本特征
從各公司章程對職工(代表)董事的表述內容來看,主要有以下四種情況:
第一,在章程中明確“應該設置職工董事”。其中又分為三種情形,一是規定公司董事會應該設特定的職工董事人數,如青松建化章程規定的“董事會設1名職工代表董事,由公司職工代表大會民主選舉產生后,直接進入董事會”,這一類公司有18家;二是規定應該設置職工董事的比例不少于一定比例,只有金科股份的章程規定“董事會成員中應有不少于1/5的職工代表擔任董事”;三是規定職工董事的人數不少于特定人數,只有大連圣亞章程規定“董事會由9名董事組成,其中由職工代表擔任的董事不少于1名”。
第二,在章程中明確“可以設置職工董事”。典型的表述如西山煤電章程規定“董事會成員中可以有公司職工代表。董事會的公司職工代表擔任董事的名額為一名”。也有如ST安泰章程規定的“董事會成員中可以有公司職工代表,由職工代表擔任的董事不少于1名”。
第三,在章程中無相關規定但實踐中設置職工董事的。只有中國中冶、中國船舶、新華醫療三家公司在實踐中存在職工(代表)董事,但卻未在章程中明示。
第四,對職工董事及執行董事占比進行規定。大多數的公司還規定了“兼任總經理或者其他高級管理人員職務的董事(即執行董事)以及由職工代表擔任的董事,總計不得超過公司董事總數的1/2”。
3.對于職工董事的身份、資格、產生方式、任期等的規定
關于職工董事的身份和資格,在章程中大部分公司并未作明確限定,只有金科股份章程規定“擔任董事的職工代表須由在本公司連續工作滿五年以上的職工”。
職工董事的產生過程,各公司章程通常表述為“職工代表董事由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生后,直接進入董事會”。可以明確,職工董事產生后是不需要通過股東大會表決這一程序的。
至于職工董事任期,通常沒有規定,可以理解為與其他董事的任期相同。也有明確了職工董事可連選連任的,如遠光軟件章程規定“職工代表董事任期三年,屆滿可連選連任”。
通過設置職工董事進行收購防御的典型案例
上市公司在進行控制權爭奪以及敵意收購防御時,往往會形成在股權上相對接近的情況,此時董事會席位的爭奪和設置將成為敵意收購能否實現真正接管的關鍵因素。其中最典型的案例為“長園集團管理層與沃爾核材”的控制權爭奪,以及正在進行的“金科股份管理層與融創中國”控制權爭奪,正如前文提到這兩家公司作為非國企卻設置了兩名職工董事,利用職工董事進行防御,使其成為一項重要的“武器”。
1.長園集團控制權爭奪案例[1]
2014年,隨著李嘉誠旗下長和投資的清倉式減持,長園集團的控股股東逐漸缺位,使長園集團成為一家股權相對分散的企業。與此同時,同行業競爭對手沃爾核材則在二級市場逐步增持,形成“敵意收購”的局面。長園集團董事會感到壓力,高管團隊通過設立員工持股平臺,與“白衣騎士”復星高科分別從長和投資受讓股份。2014年10月,長和投資全身而退之后,長園集團董事會隨即推動召開臨時股東大會,修改公司章程。
此份章程修訂案最引人注目的是,規定“董事會由9名董事組成,其中獨立董事3名,職工代表董事2名”“董事會中的職工代表董事、監事會中的職工代表監事由公司職工通過職工代表大會民主選舉產生后,直接進入董事會、監事會”“上市公司股東大會僅可以選舉和更換非由職工代表擔任的董事、非由職工代表擔任的監事”。其言下之意,職工董事一方面占據非獨立董事中的1/3,另一方面職工董事不由股東大會選舉產生,即便今后長園集團控股股東持股比例再高,也只能謀求董事會9個席位中的一半不到。由于當時沃爾核材僅持股6.72%,低于長園集團管理層及復星高科合計持股8.21%,加上沃爾核材方面在參加股東大會時,現場帶錯材料,陰差陽錯沒能進入會場,喪失表決權,這直接促成章程修訂案的高票通過(贊成的票數為4.84億票,占比89.15%)。后來,即便沃爾核材在2014年年底持股升至16.72%,成為第一大股東,在2015年董事會換屆時,也僅獲得了一名非獨董和一名獨董席位,董事會表決權占比為22%。所以在此情況之下,沃爾核材并未能實現對長園集團控制權的奪取,僅能對長園集團產生重大影響,后續經過了多輪較量后,最終經過調解結束了長達三年多的控制權爭奪。可以說,職工董事席位及其選舉規則的修改是長園集團管理層抵御敵意收購的關鍵一步。
2.金科股份控制權爭奪案例[2]
2016年9月,金科股份的實控人黃某云與融創中國商討后者認購金科股份的方案,在黃某云因徐某案失去人身自由的前夕,融創中國披露以總價40億元認購金科16.96%股權,同年10月黃某云立即著手對金科公司章程進行修改,其中章程修正案規定:“董事會成員中應由不少于1/5的職工代表擔任董事,擔任董事的職工代表須由在本公司連續工作滿五年以上的職工通過職工代表大會民主選舉產生后,直接進入董事會。”金科董事會共9名董事,不少于1/5即至少2名董事為金科老職工,除了這2名職工代表之外,還包含3名獨立董事以及4名非獨立董事。這意味著,黃某云通過增加職工董事人數并增加職工董事選舉資格限制,為自己維持董事會控制權打下了堅實的法理基礎。
2017年第一季度,按照金科股份的公告,黃某云與融創中國分別持股26.14%與25%,盡管最初融創中國在回復相關問詢函時表示“不主動謀求金科控制權”,但后續增持行動說明了其真實意圖。在第十屆董事會改選結果中,由于職工董事席位的存在,融創中國方面僅占據2個董事會席位,其地位與沃爾核材十分相似。截至2018年11月,控制權爭奪雙方持股均接近30%,仍處于僵持狀態,可以繼續觀察職工董事的設置在金科股份控制權爭奪中的作用。
問題分析
從本文對現行法律及相關案例的分析來看,目前上市公司職工董事制度存在以下五個問題:
第一,對于非國有公司的職工董事設置人數規定不詳,賦予公司自由裁量權過大。職工董事的強制規范主要針對國有獨資公司,在股份公司中并不是“必設選項”,但如要設置,需通過職工代表大會等方式選舉產生,從來源上不由股東提名,對人數、比例等均未作規定,使得上市公司在設置職工董事時自由裁量權過大。
第二,對職工董事身份、資格缺乏規定。職工董事制度設計之初衷在于通過職工參與治理,反映員工訴求,體現公司民主治理,其合理方式是由經選舉的一線員工通過相應培訓獲得專業經營能力后進入董事會。然而,從實行職工董事制度的企業來看,一線職工擔任董事的情況屈指可數,多數由工會主席或黨委副書記、紀委書記兼職。這不僅與《職工董事管理辦法(試行)》的有關規定相悖,且在實踐中一致表決、缺乏意見的現實情況反映出,職工董事可能淪為“花瓶”。
第三,職工董事產生程序細則缺失。《公司法》對職工董事產生的程序性規定較為簡單,僅要求董事會中的職工代表由公司職工民主選舉結果產生。實踐操作中,由于缺乏具體細致的選舉程序和實施細則,結果導致職工董事的產生或者由董事長、股東大會任命,或者是由上級領導安排,“民主選舉”的原則性規定形同虛設。
第四,職工董事缺乏薪酬保障。《職工董事管理辦法(試行)》規定,公司應為職工董事履職提供必要條件,對其因公出差等待遇進行補助等,但明確規定職工董事不得額外領取董事薪酬或津貼。薪酬保障是董事積極履職的前提基礎,在不能對職工董事薪酬有較為完善的規定背景下,職工董事制度很難發揮其應有的制度效能。
第五,利用職工董事席位進行收購防御損害股東的平等權利。職工董事規范不足,給予管理層及股東會較大的自由裁量,特別是在原始股東與管理層“捆綁”的公司治理環境中,可以通過增加職工董事席位的方式,排除或限制外來股東對公司事務的積極參與,在某種程度上它將成為阻擊“野蠻人”的工具,損害了股東的平等權利,相關問題值得關注。
結語
通過前述分析,本文認為在涉及職工董事的法律規范相對原則的背景下,監管機構可以對職工董事的任職程序、任職資格、人數限額或者比例限制方面提供一定的指引,在公司自治與股東平等、原股東(管理層)與新進股東之間形成一個相對動態的平衡,特別是結合國際上有關職工參與公司治理的具體模式,充實我國的職工董事制度內容。
[1] 本案例主要數據和信息為作者從上市公司披露的公告、決議和章程中總結得出,另參考:劉釗:《長園集團與沃爾核材和解 四年控股權之爭落幕》,載《證券時報》2018年1月11日,引自http://finance.sina.com.cn/roll/2018-01-11/doc-ifyqptqv7287696.shtml,最后訪問時間:2020年2月19日。
[2] 本案例主要數據和信息為作者從上市公司披露的公告、決議和章程中總結得出,另參考:王營等:《孫宏斌爭奪金科股份控制權始末:1.24%的較量》,載《21世紀經濟報道》2017年05月10日,引自http://www.21jingji.com/2017/5-10/zMMDEzNzhfMTQwODczMg_2.html,最后訪問時間:2020年2月19日。