第2講 行政許可的設(shè)定

一、行政許可的設(shè)定

包括行政許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)和規(guī)定權(quán)。創(chuàng)設(shè)權(quán)指上位法未對行政許可作出規(guī)范，下位法自主設(shè)立行政許可的權(quán)力；規(guī)定權(quán)指上位法對行政許可已經(jīng)作出規(guī)范，下位法在其許可事項(xiàng)范圍內(nèi)的具體落實(shí)和細(xì)化的權(quán)力。行政許可無法像行政處罰那樣區(qū)分罰則輕重的種類（只在第15條第2款四個“不得”上有所體現(xiàn)），而籠統(tǒng)地均稱為行政許可。

（一）可以設(shè)定許可的事項(xiàng)（適用范圍）

1.（安全——綜合的）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；

2.（特許）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；

3.（認(rèn)可）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；

4.（核準(zhǔn)）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；

5.（登記）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；

6.（其他）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。

行政許可的適用范圍

（二）不宜設(shè)定（置）行政許可的事項(xiàng)——即“四個”優(yōu)先

1.自主決定機(jī)制優(yōu)先：行政許可的本質(zhì)是政府決定，但市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)在于經(jīng)濟(jì)主體自主決定，因此，公民、法人或其他組織能夠自主決定的，就不應(yīng)當(dāng)由政府決定，即不設(shè)立行政許可。

2.市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的，可以不設(shè)定行政許可。市場經(jīng)濟(jì)存在“看不見的手”，價值規(guī)律、競爭機(jī)制能夠?qū)⒔?jīng)濟(jì)活動調(diào)節(jié)好，而行政許可則屬于政府干預(yù)的“看得見的手”，它只有在市場失靈時才需借助。因此，凡是市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的，政府退出，就不需要設(shè)定行政許可。

3.行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的，可以不設(shè)定行政許可。社會存在著自我組織、自我協(xié)調(diào)機(jī)制，因此，能夠借助行業(yè)組織、中介機(jī)構(gòu)自律管理的，就不需要政府直接管理。

4.行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。政府管理的事項(xiàng)，可以分為事前控制和事后監(jiān)督兩類。行政許可屬于事前控制，但事前控制是以犧牲相對人的自由為代價的。因此，對于自由經(jīng)濟(jì)的市場來說，能夠通過事后監(jiān)督等方式解決的，可以不設(shè)定行政許可。

二、行政許可的設(shè)定權(quán)限和形式

1.經(jīng)常性行政許可的設(shè)定。由全國人大及其常委會的法律、國務(wù)院的行政法規(guī)或決定；有權(quán)的地方人大及其常委會的地方性法規(guī)來設(shè)定。

2.非經(jīng)常性行政許可的設(shè)定。國務(wù)院可以以決定形式，省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以以規(guī)章形式（以一年為有效期）設(shè)定非經(jīng)常性行政許可。

3.地方立法設(shè)定行政許可的“四個禁止”。地方性法規(guī)和省級政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的許可：不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)；不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。

4.行政許可的規(guī)定權(quán)。上位法已經(jīng)有規(guī)定，下位法需要具體規(guī)定時的落實(shí)權(quán)（《行政許可法》第16條的四款內(nèi)容）。規(guī)則有二：一是不得增設(shè)行政許可；二是對行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。

5.行政許可的評價機(jī)制。設(shè)定機(jī)關(guān)的自行修改與廢止；實(shí)施機(jī)關(guān)的報告；相對人的意見和建議分別向誰提出。

6.經(jīng)濟(jì)類許可的終止制度。省級政府對行政法規(guī)設(shè)定的有關(guān)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的行政許可，根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展情況，認(rèn)為通過《行政許可法》第13條所列方式能夠解決的，報國務(wù)院批準(zhǔn)后，可以在本行政區(qū)域內(nèi)停止實(shí)施該行政許可。

行政許可的設(shè)定權(quán)限

本講重點(diǎn)法條

《行政許可法》

第十四條至第十六條、第二十條、第二十一條（略）