第一節 試用期期限

一、試用期的法定上限

用人單位與勞動者可以協商一致確定試用期期限，但不能超過《勞動合同法》規定的試用期的最長期限?！秳趧雍贤ā犯鶕趧雍贤钠谙揲L短，確定了不同的試用期最長期限：

1.勞動合同期限3個月以上（包括3個月）不滿1年的，試用期不得超過1個月，即可以約定1個月或短于1個月的試用期；

2.勞動合同期限1年以上（包括1年）不滿3年的，試用期不得超過2個月，即可以約定2個月或短于2個月的試用期；

3.3年以上（包括3年）固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月，即可以約定6個月或短于6個月的試用期。

解讀：1年期的合同和3年期的合同能約定多長的試用期？

筆者經常會看到用人單位約定1年零1天，或3年零1個月等各種奇怪期限的勞動合同，實際上是企業的HR對于“不滿”、“以上”等用語在法律語境中是否包含“本數”缺乏概念，這需要借助于《民法總則》中對“本數”的界定來理解，民法所稱的“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，包括本數；所稱的“不滿”、“超過”、“以外”，不包括本數。由此可見，3年期的勞動合同就可以約定6個月的試用期；1年整的勞動合同則可以約定2個月的試用期，用人單位無需為了“湊足”試用期而增加勞動合同期限。

二、試用期的延長和縮短

實踐中，用人單位可以根據實際情況提出延長或縮短對勞動者的考察期限，但是必須滿足以下3個條件：

1.用人單位與勞動者協商一致

對試用期的延長和縮短，都是對雙方之前簽訂的勞動合同條款的變更，因此必須經過雙方協商一致。一般來說，勞動者對于“提前轉正”都會欣然接受，提出異議和發生糾紛的可能性較小。但是，關于試用期的延長，經常會引發爭議和糾紛，需要明確的是，試用期可以在法律規定的范圍內延長，但是任何一方都沒有單方決定延長試用期的權利。因此，未經勞動者的同意，用人單位不能單方面隨意延長試用期，否則，將承擔不利的法律后果。

但是，北京地區的HR還應注意的是，近兩年以來，北京的司法實踐進一步收緊了裁判口徑，傾向于認為用人單位和勞動者在已經明確約定試用期的情況下，雙方又再次約定延長試用期的行為違反了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的法律規定，構成違法約定試用期。因此，北京地區的用人單位在與員工約定延長試用期時，應非常謹慎。

2.延長后的試用期不得超過法定上限

即便是用人單位和勞動者協商一致同意延長試用期，延長后的總期限也必須在前述法律規定的最高上限內，即如果企業之前已經約定了法定上限作為試用期期限，則即使雙方協商一致也不能延長。

3.必須在之前約定的試用期屆滿前延長

用人單位和勞動者關于延長試用期的協商及一致意見的達成，均必須在之前約定的試用期屆滿之前作出，否則，試用期屆滿后，任何一方都沒有提出延長試用期的權利，而只有履行勞動合同的義務。

以案說法

16.企業隨意延長試用期，應承擔何種法律責任？

2009年5月，唐某被A公司聘為銷售人員，雙方簽訂了期限為1年的勞動合同，約定試用期為1個月，試用期工資為2500元，轉正后工資為3000元。勞動合同中還約定公司可根據她的表現適當延長或縮短試用期。2009年6月，由于在試用期內唐某未完成公司制定的銷售任務，公司決定延長試用期1個月，再予以考核決定是否錄用。2009年7月，在延長的試用期內，公司以唐某不符合錄用條件為由將其辭退。唐某不服，向勞動爭議仲裁委員會提出申請，要求公司補發2009年6月至7月延長的1個月未支付轉正工資的差額500元，并支付違法解除勞動合同的經濟賠償金。

【審理結果】

庭審中，A公司認為公司在試用期內與不符合錄用條件的員工解除勞動合同，是用人單位的權利。唐某未能按時獲得公司轉正，原因在于其自身水平達不到公司要求，單位要求延長試用期，她也并未提出異議，應視為同意，故單位繼續支付試用期工資并無不妥。

勞動爭議仲裁委員會經審理裁決，A公司補發唐某2009年6月工資500元，并支付唐某月平均工資2750元作為違法解除勞動合同的經濟賠償金。

【律師點評】

本案的爭議焦點是，A公司能否單方決定延長試用期。本案中，A公司應在約定的試用期內及時對唐某考評，并決定是否予以錄用。因為試用期經過即進入正式的合同履行期，雙方均負有完全履行合同約定的義務。試用期過后，A公司單方決定延長試用期的做法沒有法律依據，其延長試用期的通知不能作為雙方協商一致延長試用期的依據。

唐某雖繼續在A公司工作，但因試用期延長的決定無效，只能視為唐某在繼續履行勞動合同。合同履行期間，A公司應當按合同的約定，給付唐某轉正待遇。同時，由于公司在合法的試用期內未解除勞動合同，試用期過后，公司已無權再以員工不符合錄用條件為由行使試用期內才享有的解除勞動合同的權利，因此，公司作出解除勞動合同的決定沒有法律依據，屬于違法解除，其應當向唐某支付違法解除勞動合同的經濟賠償金。

【HR應對】

1.企業應當按照《勞動合同法》的規定和崗位的實際情況確定合法合理的試用期期限。試用期并非越長越好，也不應當千篇一律，企業HR應當針對不同的勞動者、不同的崗位、不同的勞動合同期限，對試用期進行“個性化”的設置。對于那些背景不是很了解的員工和需要較長時間考察的崗位，可以約定勞動合同期限所對應的法定上限的試用期；對于那些背景較為熟悉的員工和不需要較長時間考察的崗位，可以根據用人單位的需要設置一個較短的試用期。

2.企業應當謹慎決定是否延長試用期，如果企業要在法定上限內延長試用期，企業HR應當注意，首先必須在之前約定的試用期屆滿前與員工達成一致或征得員工的同意，同時，為了避免事后取證難的風險，建議用人單位務必采用書面形式征求勞動者的意見，勞動者同意的，讓其簽字確認。而且，企業還應注意其所在地的司法裁判口徑，如明顯傾向于不認同協商延長試用期這一操作的，更應謹慎處理。以北京為例，企業應盡量執行雙方首次約定的試用期，而不應輕易與員工約定延長試用期。

【法條鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》

第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。