導(dǎo)論

一、選題背景及研究意義

（一）選題背景

隨著互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通，網(wǎng)絡(luò)犯罪問題超越一國的領(lǐng)土范圍，已逐漸發(fā)展成為一個跨國性問題，在來勢洶洶的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪面前，任何國家都難以獨(dú)善其身。為有效應(yīng)對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，很多國家都通過了專門的立法。但是，由于法律規(guī)則固有的滯后性本質(zhì)及網(wǎng)絡(luò)空間的無國界性特征等，國與國之間的相關(guān)立法極易產(chǎn)生管轄權(quán)等方面的沖突。由此，僅依各國各自獨(dú)立的立法無法有效規(guī)制跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，建構(gòu)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律規(guī)范成為必然的趨勢。事實(shí)上，為協(xié)調(diào)國家間打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的沖突，有效規(guī)制跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，一些區(qū)域組織相繼出臺了一系列專門的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪多邊條約或法律文件。例如，歐洲委員會2001年的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（Convention on Cybercrime，又稱《布達(dá)佩斯公約》）、阿拉伯國家聯(lián)盟2010年的《阿拉伯打擊信息技術(shù)犯罪公約》（Arab Convention on Combating Information Technology Offences）、獨(dú)立國家聯(lián)合體2001年的《獨(dú)立國家聯(lián)合體打擊計(jì)算機(jī)信息領(lǐng)域犯罪合作協(xié)定》（The Commonwealth of Independent States Agreement on Cooperation in Combating Offences related to Computer Information）、西非國家經(jīng)濟(jì)共同體2011年的《西非國家經(jīng)濟(jì)共同體打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪指令》（Directive on Fighting Cybercrime within Economic Community of West African States）、上海合作組織成員國2009年的《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協(xié)定》（Shanghai Cooperation Organization Agreement on Cooperation in the Field of International Information Security）、非洲聯(lián)盟2014年的《非盟網(wǎng)絡(luò)安全和個人數(shù)據(jù)保護(hù)公約》（African Union Convention on Cyber Security and Personal Data Protection）等。然而，由于上述條約多是區(qū)域性立法，它們的締約方通常局限于相關(guān)區(qū)域性組織的成員國，因此，它們具有區(qū)域性立法的通病，即它們的適用存在缺乏普遍性等問題；加之，它們自身均或多或少地存在實(shí)體、程序或執(zhí)行方面的問題，亦無法有效規(guī)制跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪行為或活動。此外，雖然早在20世紀(jì)80年代末期聯(lián)合國就開始關(guān)注跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，但是，由于各國分歧較大，目前聯(lián)合國層面的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約還沒有進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的制定階段?？傊?，現(xiàn)有區(qū)域性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法和國內(nèi)立法均存在一定的問題，無法有效規(guī)制跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題。

目前，盡管各國均認(rèn)識到合作打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要性，但是，不同陣營的國家對于是否需要制定新的具有普遍法律約束力、適用于全球的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的分歧較大：以中國和俄羅斯為代表的國家主張發(fā)起新的全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的談判，而以歐盟國家及美國為代表的國家則傾向于通過各種途徑推動《布達(dá)佩斯公約》發(fā)展成為一個全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約。那么，《布達(dá)佩斯公約》是否具備成為一個全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的條件？它的相關(guān)規(guī)定是否存在問題，問題的主要表現(xiàn)形式是什么？哪些問題是阻礙它成為一個全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的根本？如果發(fā)起全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的談判，應(yīng)遵循什么樣的原則，在何種場合或平臺，以何種方式造法呢？能從現(xiàn)有的，包括《布達(dá)佩斯公約》在內(nèi)的區(qū)域性公約中吸取何種經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)呢？為更好地維護(hù)我國的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)及安全利益，中國應(yīng)堅(jiān)持何種立場呢？本研究正是在上述背景下展開，致力于厘清這些問題。

（二）研究意義

1.理論意義

本研究有助于豐富和完善現(xiàn)有打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法問題相關(guān)研究。打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法研究涉及一系列重要的法律問題：實(shí)體法問題，如一些跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪——網(wǎng)絡(luò)恐怖主義犯罪等的國際法規(guī)制問題；程序問題，如跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)、電子證據(jù)的跨國調(diào)查和取證等問題；打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作問題，如針對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事司法協(xié)助問題；等等。目前國內(nèi)外的研究傾向于以國內(nèi)法視角單獨(dú)探討其中某一個具體問題，或僅關(guān)注《布達(dá)佩斯公約》條款本身存在的問題。本研究立足于國際法視角重點(diǎn)探討相關(guān)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法（以《布達(dá)佩斯公約》為中心，但除《布達(dá)佩斯公約》外還涉及其他區(qū)域性國際公約）中的若干焦點(diǎn)問題，可以在一定程度上填補(bǔ)相關(guān)研究的不完善甚至空白之處。

本書的研究可能為制定和達(dá)成新的全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約提供理論支持。近年來，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題受到各國普遍重視，如何通過國際法推動跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效規(guī)制，已成為各國共同面臨的一個全球性議題。本研究從國際法的視角分析現(xiàn)有區(qū)域性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約存在的問題及阻礙它們成為全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的關(guān)鍵因素，從而，可能為達(dá)成全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約提供理論支持。目前中國政府正積極主張達(dá)成新的全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約，本研究的根本落腳點(diǎn)正是為中國政府提供具有針對性的建議，并試圖提出一個全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的框架設(shè)計(jì)，以及為中國在其中應(yīng)該扮演的角色和應(yīng)堅(jiān)持的立場建言獻(xiàn)策。

2.實(shí)踐意義

本研究可能有助于推動相關(guān)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法之間的有效協(xié)調(diào)，提高打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的效率。目前由于現(xiàn)有區(qū)域性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約及各國國內(nèi)立法之間缺乏有效的協(xié)調(diào)——相關(guān)立法關(guān)于打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)則不盡相同甚至存在沖突，導(dǎo)致打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪存在較大困難。本研究對現(xiàn)有區(qū)域性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的分析，有助于發(fā)現(xiàn)相關(guān)立法中影響打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪效率的癥結(jié)所在，從而為協(xié)調(diào)各國及國際打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法沖突提供一定的思路。不同國家立法之間或國家與國際法的協(xié)調(diào)必然有益于提高打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪效率，本研究的一個出發(fā)點(diǎn)正在于通過系統(tǒng)的研究為國際社會提高打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪效率提供一定的理論支持。

二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

（一）國外研究現(xiàn)狀

雖然國外學(xué)者較早關(guān)注到了打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法問題，多數(shù)學(xué)者也認(rèn)同打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法活動的持續(xù)開展；但是，在打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的必要性問題上曾出現(xiàn)不同立場。早期有學(xué)者就對打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際立法活動提出了尖銳批評，例如，Ryan M.F.Baron在A Critique of the International Cybercrime Treaty一文中對歐洲委員會和美國司法部于1997年起草的要求締約國創(chuàng)建或強(qiáng)化國內(nèi)立法的國際條約草案提出了強(qiáng)烈批評，并指出該草案不應(yīng)被簽署通過。通過分析不難發(fā)現(xiàn)對打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法活動的這一批評存在較大的問題，因?yàn)樯衔乃槍Φ臈l約草案是《布達(dá)佩斯公約》的前身，而《布達(dá)佩斯公約》開啟了打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法研究的新階段。事實(shí)上，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的迅猛發(fā)展及打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的不斷修訂和完善都表明：建構(gòu)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法具有必要性和可行性。

在《布達(dá)佩斯公約》通過后的近十年間，大多學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法往往帶有區(qū)域性特征。例如，Andrew M.Colarik在其Cyber Terrorism Political And Economic Implications一書中雖然指出“減少或消除跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，有必要通過一個涉及各國的多邊途徑來實(shí)現(xiàn)”，但是作者所指的“多邊途徑”限于個別區(qū)域性組織或它們所達(dá)成的區(qū)域性文件或法律，如G8的1997年高科技犯罪小組，2001年歐洲委員會的《布達(dá)佩斯公約》等。而且，學(xué)者們對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的研究主要圍繞著《布達(dá)佩斯公約》的基本內(nèi)容。例如，Ellen S.Podgor在Cybercrime：National，Transnational，or International一文中就著重對《布達(dá)佩斯公約》的背景、條款及存在的問題進(jìn)行了研究。雖然《布達(dá)佩斯公約》逐漸成為各國國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的“示范法”，但是，具有此種作用的區(qū)域性國際公約不僅限于《布達(dá)佩斯公約》，片面重視對《布達(dá)佩斯公約》的研究，不利于把握打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的總體發(fā)展趨勢。另外，學(xué)者們對“多邊途徑”的研究比較粗淺，鮮有學(xué)者對它們進(jìn)行較為詳盡的說明；對于其他的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法（如《阿拉伯打擊信息技術(shù)犯罪公約》《獨(dú)立國家聯(lián)合體打擊計(jì)算機(jī)信息領(lǐng)域犯罪合作協(xié)定》等）更鮮有學(xué)者進(jìn)行專門的研究。

近幾年，國際社會關(guān)于跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理的呼聲日益高漲；國外學(xué)者逐漸將視野轉(zhuǎn)移到研究建構(gòu)一個打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的可行路徑上。例如，Henrik Spang-Hanssen在The Future of International Law：Cyber Crime一文中雖然首先對《布達(dá)佩斯公約》進(jìn)行了介紹，并指出公約部分規(guī)定給個人網(wǎng)友及國家管轄權(quán)帶來了一系列的問題，但是，該文的最終落腳點(diǎn)是論證建構(gòu)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的必要性及此種公約應(yīng)對國家管轄權(quán)實(shí)施一定的限制。Jonathan Clough在A World of Difference：The Budapest Convention on Cybercrime and The Challenges of Harmonisation一文中承認(rèn)了《布達(dá)佩斯公約》的作用，指出“現(xiàn)代信息技術(shù)的本質(zhì)特征使網(wǎng)絡(luò)犯罪成為一個全球性問題，近十年來國際社會認(rèn)識到協(xié)調(diào)行動的重要性，《布達(dá)佩斯公約》反映了國際公約在協(xié)調(diào)各國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法中的作用”；并強(qiáng)調(diào)“《布達(dá)佩斯公約》與聯(lián)合國層面致力于網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的努力并不沖突，不應(yīng)要求所有國家均加入《布達(dá)佩斯公約》。相反，在互聯(lián)互通的信息時代國際社會需要多樣化，團(tuán)結(jié)共同致力于達(dá)成我們需要的比一味強(qiáng)調(diào)區(qū)別更重要”。雖然上述學(xué)者關(guān)于建構(gòu)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的研究，可能對建構(gòu)全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約具有一定的啟示，但是，這些研究往往僅強(qiáng)調(diào)個別打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法或這些打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的個別方面，缺乏系統(tǒng)性。

就專門針對打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法中具體罪名及程序問題的研究來看，自21世紀(jì)初至今，學(xué)界對這些問題的研究不僅非常有限，而且多從國內(nèi)法視角進(jìn)行研究。例如，Pramod Kr.Singh在Laws On Cyber Crimes Along with IT Act and Relevant Rules一書中主要立足于印度《信息技術(shù)法案》及相關(guān)印度國內(nèi)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，研究跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)容和形式、跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的調(diào)查和預(yù)防等問題。該書雖然也涉及別國的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，但它研究的重點(diǎn)并不在于打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際法問題，而在于通過借鑒其他國家相關(guān)立法的經(jīng)驗(yàn)為印度應(yīng)對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題提供一定的啟示。由于跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的影響常不限于一國之內(nèi)，這種研究視角卻往往局限于一國范圍內(nèi)，因此，對相關(guān)問題的分析難免存在一定的局限性。此外，也有從公共安全、政府管理角度進(jìn)行研究的。例如，J.P.I.A.G.Charvat 在Cyber Terrorism：A New Dimension in Battlespace一文中，從安全角度對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的概念、恐怖分子的意圖和動機(jī)及恐怖分子如何使用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)起攻擊等內(nèi)容進(jìn)行了分析；Albert Marcella和 Jr.Doug Menendez在Cyber Forensics A Field Manual for Collecting，Examining and Preserving Evidence of Computer Crimes一書中，以影響公民公共生活各個方面的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，研究了這些跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪從被發(fā)現(xiàn)至訴諸法律程序中取證的重要性及需注意的問題等；Lech Janczewski和Andrew M.Colarik在Managerial Guide for Handling Cyber-Terrorism and Information Warfare一書中，從政府管理的視角分析了網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的定義、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義發(fā)起的動因及安全治理應(yīng)遵循的原則。這些研究視角固然有利于我們認(rèn)識和理解跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生的背景、跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的影響及相關(guān)技術(shù)問題等，但是，這些研究立足于國內(nèi)視角，它們的目的往往在于幫助本國公民認(rèn)識和預(yù)防跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪或?yàn)閲冶O(jiān)管和打擊本國領(lǐng)土范圍內(nèi)的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪提供理論支持，并不能有效解決跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題。總之，立足于這些視角的研究均存在一系列問題。

（二）國內(nèi)研究現(xiàn)狀

根據(jù)使用“中國知網(wǎng)”中文數(shù)據(jù)庫進(jìn)行的檢索，我國對于網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的研究最早可以追溯到1986年黃學(xué)斌在《公安大學(xué)學(xué)報》上發(fā)表的一篇名為《加強(qiáng)電子計(jì)算機(jī)的安全保衛(wèi)工作》的文章。至2020年11月1日，我國對網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究成果已多達(dá)10454條，涉及公安、刑法、民商法、信息技術(shù)、高等教育等近40個專業(yè)，可見，中國學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的重視。不過，雖然國內(nèi)學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究較早起步，但是，僅從法學(xué)部門來看，現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪研究成果大部分立足于國內(nèi)法視角，從國際法視角研究打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的成果較少。從內(nèi)容上看，在為數(shù)不多的國際法視角的研究成果中，大多數(shù)成果致力于研究《布達(dá)佩斯公約》（其他區(qū)域性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法基本沒有涉及），少數(shù)成果重點(diǎn)研究網(wǎng)絡(luò)恐怖主義犯罪，極少數(shù)著重研究打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作、電子證據(jù)調(diào)查等問題。從形式上看，在這些國際法視角的研究成果中，大部分成果的研究模式比較單一，存在重復(fù)研究的問題：它們基本都是通過介紹《布達(dá)佩斯公約》的基本內(nèi)容，研究《布達(dá)佩斯公約》存在的問題或產(chǎn)生的影響，最后落腳于對我國的啟示或立法建議等。例如，楊彩霞在《國際反網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其對我國的啟示——以〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉為中心》一文中對網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本內(nèi)容、存在的問題及其對我國的啟示進(jìn)行了一定的研究；周文的《歐洲委員會控制網(wǎng)絡(luò)犯罪公約與國際刑法的新發(fā)展》主要對《布達(dá)佩斯公約》的基本內(nèi)容、主要爭議點(diǎn)、意義和影響等問題進(jìn)行了研究；皮勇在《〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉中的證據(jù)調(diào)查制度與我國相關(guān)刑事程序法比較》一文中對《布達(dá)佩斯公約》中的程序法規(guī)定和我國相關(guān)立法進(jìn)行了比較，并提出了完善我國電子證據(jù)刑事調(diào)查措施的立法建議。需要指出的是，部分研究選擇了較為新穎的研究視角，內(nèi)容上也有所創(chuàng)新。例如，宋玉萍在《全球化與全球治理——以歐洲委員會〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉為例》一文中主要介紹了《布達(dá)佩斯公約》，論證了該公約在網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理中可能發(fā)揮的作用，并傾向于認(rèn)同將該公約發(fā)展為全球性國際公約；《締結(jié)和參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的中國立場》一文中通過對《布達(dá)佩斯公約》的深入分析，指出《布達(dá)佩斯公約》不符合目前網(wǎng)絡(luò)犯罪的趨勢，應(yīng)當(dāng)在聯(lián)合國框架下制定新的國際性公約。但是，內(nèi)容創(chuàng)新可能使結(jié)論存在一定程度的脫離實(shí)際的問題，宋玉萍文中對于《布達(dá)佩斯公約》的過分重視就導(dǎo)致她忽視了該公約存在的缺陷及新興國家加入該公約的動力不足的本質(zhì)原因。除論文外，我國學(xué)者也出版了一系列研究網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的專著，具有代表性的是皮勇的《網(wǎng)絡(luò)安全法原論》。在該書中，皮教授從犯罪學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)和國際法學(xué)等多種視角，廣泛探索網(wǎng)絡(luò)犯罪的諸多法律問題，然而，由于該書出版時間較早（2008年），它對打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的研究也限于《布達(dá)佩斯公約》。另外，其他專著，如鄧國良、鄧定遠(yuǎn)的《網(wǎng)絡(luò)安全與網(wǎng)絡(luò)犯罪》、曲伶俐的《刑法修正案（七）及網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)務(wù)問題研究》等主要從國內(nèi)法視角對網(wǎng)絡(luò)犯罪問題進(jìn)行了研究，但是，他們的研究與打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的關(guān)聯(lián)度極其有限。總之，目前國內(nèi)學(xué)界對打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的研究主要集中在對《布達(dá)佩斯公約》的研究上；而且這些研究傾向于簡單介紹《布達(dá)佩斯公約》及其對我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的啟示，研究視角單一且模式化。作為打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪乃至整個網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的第一個多邊條約，《布達(dá)佩斯公約》的重要性是顯而易見的，但是，它并非打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的全部內(nèi)容。然而，目前國內(nèi)國際法學(xué)界對打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的研究基本未涉足除《布達(dá)佩斯公約》以外的其他區(qū)域性條約或法律文件。

此外，國內(nèi)學(xué)界對如何發(fā)展全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的研究也比較欠缺。目前，涉及這一問題的專著付之闕如，僅有三篇文章涉及這一主題，且三位學(xué)者的立場存在較大的差異：《締結(jié)和參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的中國立場》指出：“《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》不符合目前網(wǎng)絡(luò)犯罪的趨勢，也不能反映發(fā)展中國家的利益，因此應(yīng)當(dāng)在聯(lián)合國框架下制定新的國際性公約。中國應(yīng)當(dāng)基于維護(hù)國家安全和網(wǎng)絡(luò)利益的需求，確立締結(jié)和參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的底線原則與力推主張，努力輸出中國規(guī)則，并將網(wǎng)絡(luò)主權(quán)作為參加網(wǎng)絡(luò)安全國際事務(wù)的最核心立場?！焙∩忘S志雄的《打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法機(jī)制的困境與前景——以歐洲委員會〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉為視角》指出：“中國可通過多雙邊等渠道，以與新興國家和發(fā)展中國家合作為依托，通過制定網(wǎng)絡(luò)犯罪示范條款等方式推動全球性國際公約的制定?！彼斡衿嫉摹度蚧c全球治理——以歐洲委員會〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉為例》指出：“以《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》為基礎(chǔ)構(gòu)建的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的區(qū)域性合作框架正向全球治理機(jī)制發(fā)展?！?a href="#m1" id="w1">[1]那么，幾位學(xué)者的立場是否存在問題？究竟如何發(fā)展全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約呢？《布達(dá)佩斯公約》能否成為全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約？或者，國際社會是否需要制定新的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約？如果需要，應(yīng)在何種平臺進(jìn)行、應(yīng)遵循什么樣的路徑和方法？中國究竟應(yīng)堅(jiān)持何種立場？中國立場的具體理論和現(xiàn)實(shí)依據(jù)是什么？對此，本書將一一解答。概括來說，本書認(rèn)為前兩種觀點(diǎn)基本上是符合中國現(xiàn)實(shí)需要和中國戰(zhàn)略利益的；而后一種觀點(diǎn)貌似客觀但事實(shí)上問題重重。因?yàn)殡m然西方國家確實(shí)在積極推動《布達(dá)佩斯公約》發(fā)展為全球性治理機(jī)制，但是，目前該公約的全球化進(jìn)程并不順利，短時期內(nèi)其全球化也不會有實(shí)質(zhì)性突破。由于《布達(dá)佩斯公約》本身的局限性及跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪對國際合作的要求日益提升，建構(gòu)新的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理機(jī)制成為一個趨勢，以中俄為代表的新興國家陣營支持制定新的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約。事實(shí)上，建構(gòu)新的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理機(jī)制具有必要性和可行性，這種機(jī)制的建構(gòu)應(yīng)分遠(yuǎn)景和近景兩步走，長遠(yuǎn)來看可在聯(lián)合國等框架下，以軟法向硬法過渡的治理模式建立，目前則可通過區(qū)域組織主導(dǎo)下擬定示范法作為未來全球性國際公約的基礎(chǔ)；在此基礎(chǔ)上中國應(yīng)立足本國網(wǎng)絡(luò)安全及網(wǎng)絡(luò)發(fā)展提出符合本國利益的立場。

綜上所述，目前國內(nèi)外學(xué)界對打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法問題的研究主要存在以下可探討或可改進(jìn)之處：就研究視角來看，雖然國內(nèi)外圍繞網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的研究層出不窮，但是，其中的很多成果都是從國內(nèi)法視角進(jìn)行研究的；而且國內(nèi)外以國際法視角進(jìn)行研究的成果均存在一定的研究模式單一問題——這些成果多以《布達(dá)佩斯公約》為例，研究本國或主要互聯(lián)網(wǎng)大國的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國內(nèi)立法。就研究內(nèi)容來看，國內(nèi)外學(xué)界對于除《布達(dá)佩斯公約》外的其他打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的研究很少；而且僅就《布達(dá)佩斯公約》的研究來看，學(xué)者們常限于從《布達(dá)佩斯公約》本身探究相關(guān)條款存在的問題，缺乏對相關(guān)跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題系統(tǒng)的梳理。另外，雖然國內(nèi)外學(xué)界均關(guān)注到了全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的建構(gòu)問題，但是，他們在是否需要建構(gòu)新的全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約這一問題上的分歧較大，短時間內(nèi)可能很難達(dá)成一致意見。對此，本書認(rèn)為雖然《布達(dá)佩斯公約》是跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的第一個多邊條約，它的發(fā)展也有逐漸國際化甚至“全球化”的趨勢，但是，它并不是打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的全部內(nèi)容，對于其他打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的研究也應(yīng)是題中之意；對其他打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的研究有利于把握打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的整體，發(fā)現(xiàn)相關(guān)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法難以發(fā)展成為全球性國際公約的癥結(jié)所在，從而為建構(gòu)新的全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約提供必要的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。總之，國內(nèi)外學(xué)界關(guān)于打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的研究存在一定的問題，有必要以國際法視角對打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的焦點(diǎn)法律問題進(jìn)行系統(tǒng)、深入的研究。

三、研究思路及目標(biāo)

（一）研究思路

隨著信息技術(shù)的迅猛發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)的普及，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪日益猖獗，打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題引發(fā)了國際社會的普遍關(guān)注。由于現(xiàn)有區(qū)域性公約及各國國內(nèi)法本身具有的域外效力有限，在解決具有跨國性的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題時，它們表現(xiàn)出乏力甚至無力狀態(tài)，建構(gòu)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法框架以有效打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪被提上日程。但是，由于各國對于是否需要建構(gòu)新的全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪公約存在不同的立場，建構(gòu)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法框架的進(jìn)程無法有效推進(jìn)。因此，本書認(rèn)為有必要在系統(tǒng)研究現(xiàn)有打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的基礎(chǔ)上，對是否需要及如何發(fā)展新的全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約做出預(yù)判。在這一語境下，需要對以下問題進(jìn)行研究：迫切需要打擊的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法規(guī)制的必要性，目前國際社會打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要法律依據(jù)有哪些，這些立法是否能夠有效規(guī)范跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪活動；國際社會在打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪時面臨實(shí)體、程序、國際合作等各方面的問題在多大程度上與立法的不完善相關(guān)，主要是如何表現(xiàn)的；現(xiàn)有打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法存在不足，是否意味著必然需要國際社會共同努力制定新的全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約；如果需要，應(yīng)如何建構(gòu)；中國應(yīng)持何種立場以更好地維護(hù)本國及新興國家的利益。針對這些疑問，本書將以《布達(dá)佩斯公約》為中心，重點(diǎn)研究打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的具體問題（當(dāng)前打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法中均存在一定的實(shí)體、程序及國際合作問題）以及中國締結(jié)和參與建構(gòu)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律框架的立場。

（二）研究目標(biāo)

本書擬對現(xiàn)有區(qū)域性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約存在的主要法律問題加以研究：主要包括這些公約存在的一般法律問題及若干焦點(diǎn)問題，特別是近年來廣泛熱議和備受關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、電子證據(jù)調(diào)查和打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作等問題；并擬對中國締結(jié)和參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法應(yīng)堅(jiān)持的立場進(jìn)行分析和預(yù)判。以期填補(bǔ)國內(nèi)學(xué)界以國際法視角全面研究打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法上的空白，并為我國應(yīng)對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題、推動達(dá)成全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約提供一定的思路或方向。

四、研究的重點(diǎn)和難點(diǎn)

（一）研究的重點(diǎn)

本文將重點(diǎn)研究以《布達(dá)佩斯公約》為代表的現(xiàn)有打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約存在的具體問題以及中國締結(jié)和參加打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的立場。就現(xiàn)有打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約存在的具體問題而言，當(dāng)前這些公約普遍存在一定的實(shí)體、程序及國際合作問題，在這些問題中國際社會對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義犯罪、電子證據(jù)的調(diào)查取證、跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨國管轄和司法協(xié)助問題給予了極大關(guān)注。本書將集中研究這些問題，并提出相應(yīng)的對策以期為有效應(yīng)對這些問題提供一定的思路。就參與打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的中國立場而言，中國雖然主張擬定新的全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約，但是，目前中國并未提出具體、明確且令人信服的理由，且尚未提出一個文本草案或法律框架。在這種情況下，一味堅(jiān)持中國立場可能使我國遭受來自國際社會的輿論壓力和其他負(fù)面評價。本書在分析現(xiàn)有打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約中存在的實(shí)體、程序及國際合作等問題基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探究阻礙《布達(dá)佩斯公約》等區(qū)域性公約成為全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的癥結(jié)所在，及達(dá)成新的全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的必要性和可行性，從而為我國明確打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的中國立場提供一定的理論支持。

（二）研究的難點(diǎn)

首先，由于目前存在不少區(qū)域性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約或其他法律文件，它們代表了不同區(qū)域國家的利益和主張、側(cè)重的目標(biāo)各不相同，是否應(yīng)當(dāng)對這些立法中存在的問題遵循統(tǒng)一的評介標(biāo)準(zhǔn)有待考量。加之，與這些公約直接相關(guān)的案例不多，要對現(xiàn)有區(qū)域性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約或法律文件進(jìn)行客觀和準(zhǔn)確的分析并非易事，而退一步以發(fā)生在國家間的案例為基礎(chǔ)分析這些公約，也存在說明力是否充足的問題。

其次，盡管國內(nèi)外對于個別打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約及其存在的相關(guān)問題的研究眾多，例如，學(xué)界對《布達(dá)佩斯公約》的研究紛繁蕪雜甚至連篇累牘。但是，涉及其他打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的資料和成果都十分有限，這就加大了本書研究的難度。

再次，本書關(guān)于實(shí)體法存在的問題的分析需要建立在刑法學(xué)基礎(chǔ)上，由于刑法學(xué)博大精深，對于未專門學(xué)習(xí)過刑法學(xué)、相關(guān)知識相對匱乏的國際法學(xué)人無疑是個挑戰(zhàn)。加之，國際法和國內(nèi)法研究思路上存在的某些差異，本文的研究還可能出現(xiàn)一系列有待商榷甚至謬誤之處，這也是本文寫作面臨的一個比較具體而短期內(nèi)不易解決的困難。

最后，本文立足于分析現(xiàn)有打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約中存在的問題，將不可避免地遇到各種互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)問題，對于缺乏相關(guān)專業(yè)背景的研究人員而言，這必將是一大挑戰(zhàn)。

五、研究方法

比較研究方法：鑒于各國在網(wǎng)絡(luò)空間的地位和利益不同，它們在打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪活動中所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)也有所不同。近年來，不同區(qū)域的國家制定和實(shí)施了一系列專門的打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約或法律文本，本文選取主要區(qū)域組織的相關(guān)國際公約或法律文本進(jìn)行對比分析，以期發(fā)現(xiàn)它們的差異和它們共同存在的問題。在研究這些國際公約的優(yōu)勢和缺陷的基礎(chǔ)上，提出中國的應(yīng)有立場。

案例分析方法：一系列發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間或與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的案例暴露了一些問題，推動了打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的發(fā)展。本文通過對近年來在國際社會產(chǎn)生較大反響的典型案例的分析與研究，探究跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生的深層原因，尤其是法律上的原因。這不僅可以加深對打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪法律制度本身的理解，也有益于從字里行間窺探出打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律制度可能的發(fā)展方向。

法律解釋方法：國際法理論研究與法律解釋密不可分。就現(xiàn)有的相關(guān)區(qū)域立法來看，它們的適用均或多或少地涉及對相關(guān)條款的解釋，尤其是《布達(dá)佩斯公約》的適用范圍與規(guī)則的解釋構(gòu)成現(xiàn)有打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約解釋問題的主要方面。法律解釋的各種方法如文義解釋、目的解釋、背景分析等被經(jīng)常使用，本文也借助這些方法對相關(guān)國際公約或法律文本進(jìn)行分析，以期探明這些公約或文本存在的問題。

歷史考察方法：本書對相關(guān)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的歷史進(jìn)程、各方的立場及相關(guān)國際組織或機(jī)構(gòu)介入打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法問題討論的時間節(jié)點(diǎn)和深入程度等進(jìn)行梳理，以期更加清楚地了解打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法的歷史沿革及目前阻礙全球性打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約順利推進(jìn)的焦點(diǎn)問題。

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[1] 這三處引文中的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》即《布達(dá)佩斯公約》。