第三節 自然資源有償使用與生態補償制度的邏輯關系

從對自然資源有償使用與生態補償制度的本質定義，可以看到這是兩種具有各自特殊價值功能的制度。自然資源有償使用制度的核心在于在自然資源轉讓過程中，要求使用者支付能夠反映市場供求和資源稀缺程度對價，體現自然資源的經濟價值和生態價值。生態補償制度的核心在于使提供生態服務溢出效益的主體獲得生態服務的價值，使得利用自然資源提供的生態功能的主體支付相應的對價，也可以表述為“受益者補償”。由此看來，自然資源有償使用與生態補償應當是兩個獨立的法律制度，有其各自特殊的功能與價值。這一點在2013年發布的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中也得到了印證。該決定提出要加快生態文明制度建設，明確指出實行資源有償使用制度和生態補償制度。在明確自然資源有償使用和生態補償是兩個獨立存在的制度的前提下，緊接著需要追問的是：兩種制度之間的關系如何？界限在哪里？二者之間存在怎樣的邏輯關系？對這些問題做出清晰、合理的解釋是制度構建的前提要件。

當前，我國學界對生態補償概念的核心內涵仍存在分歧，概念外延泛化較為嚴重，對生態補償制度實質認識仍存在較大的差異。生態補償制度幾乎囊括了與自然資源利用相關的大部分稅費制度、金錢給付交易制度。此外，國內對于自然資源有償使用制度的體系性研究仍處在初步研究階段，在進行制度歸納時也容易將制度界限定得過于寬泛。因此兩種制度交叉、重疊的情況常有發生，對自然資源有償使用與生態補償制度化建設與實踐的良性運作造成了一定的干擾。對于上述問題的分析，本書認為，自然資源有償使用制度指向的是自然資源的價值，生態補償指向的是生態服務的價值，兩種制度指向的對象存在差異，因此本書從自然資源的價值與人類行為對生態環境的影響兩個因素著手，對上述問題進行分析。

一、自然資源的價值與人類的資源利用行為

（一）自然資源的價值

自然資源的價值最先為西方經濟領域研究者所認識。17世紀60年代，英國古典政治經濟學創始人威廉·配第提出土地和勞動共同創造財富的觀點，并有“土地是財富之母，勞動是財富之父”的名言。[51]后土地的概念被拓展到泛指一切自然資源。現代西方經濟學普遍認為，產品的生產需要四種生產要素的參與，這四種要素是勞動、土地、資本和企業家才能。每種要素都會對商品的生產作出貢獻，因而都創造了價值，其價值量的大小等于在商品生產中所作貢獻的大小。

1972年美國經濟學家梅多斯在其研究報告《增長的極限》中對人類與自然關系的深刻反思和對資源與環境問題的持續關注，成為今天我們普遍認同的可持續發展理念。這些觀點和理論闡釋了自然資源是有限、有價值和應該有償使用的，因而我們應該珍惜資源、保護資源，提高其利用效率。[52]

21世紀初期，聯合國發布并完善“綜合環境與經濟核算體系”（System of Integrated Environment and Economic Accounting，SIEEA），為各國建立綠色國民經濟核算、自然資源賬戶和污染賬戶提供了一個共同框架。對自然資源進行核算建立自然資源賬戶是構成該體系的一個重要方面，自然資源核算的目的在于利用自然資源價值量提供一個全面統籌自然資源變化與經濟活動影響的信息系統。自然資源核算大體上分為兩個層次：（1）對煤炭、石油、水、土地、森林等各個自然資源類別分別進行實物量和價值量存量及流量的核算，展示各類資源在核算期內的增減變動情況；（2）對自然資源進行綜合核算，利用價值量展示自然資源總量的增減變動情況。

依據不同的標準可以將自然資源價值進行不同的分類。英國經濟學家D.皮爾斯將自然資源價值分為使用價值和非使用價值。（1）使用價值是指可以為人類所利用和消耗的價值，根據人類使用自然資源價值的方式，又可以將使用價值分為可直接消耗的價值和功能效益，前者如提供木材、食物、生物量、觀賞娛樂等，后者如提供防風固沙、生態調控、保持生物平衡等間接功能效益。（2）非使用價值是指人類對自然資源的永續利用以及自然資源自身存在的價值。非使用價值又可以細分為選擇價值和存在價值。其一，選擇價值是指留存至將來或為人類后代直接或間接使用的價值，如動植物棲息地的價值、生物多樣性價值；其二，存在價值即自然資源本身所具有的價值，如水、森林、動植物、生態功能本身的價值。（見表3）[53]

表3 自然資源價值分類

根據自然資源價值的物理形態，自然資源的價值可分為有形資源價值和無形生態價值。這既是可持續發展思想在自然資源利用方面的體現，也是生態整體主義在人類開發利用自然資方面的要求，主要體現在對于自然資源開發利用行為的限制方面。這種限制主要體現在自然資源的經濟屬性和生態屬性兩個方面，自然資源的經濟價值和生態價值正如一枚硬幣的兩面，同時并存。[54]二者之間彼此作用，互相牽制。一方面，在開發利用自然資源行為中獲取自然資源的經濟利益必然會損害自然資源生態的完好性；另一方面，自然資源生態完好性的嚴重破壞最終會導致自然資源經濟屬性的喪失。因此，生態整體主義要求人類對自然資源的開發利用應當在采取保護性措施的基礎上進行合理開發利用。但在人類歷史演變過程中，人們從自身的利益出發，僅僅關注自然資源的經濟價值，把地球視為取之不盡、用之不竭的資源寶庫。這種對自然資源經濟價值的單獨關注導致人們對大自然進行掠奪性開發，犧牲自然資源的生態價值，最終導致自然資源的枯竭和生態破壞，不僅使人類從自然中獲取的物質財富歸于無用，而且使整個人類處于面臨喪失生存基礎的危險境地。

在生態整體主義視角下，可以看到，無論對于自然資源的哪一種分類，自然資源的內涵遠遠超過為人類所消耗的直接使用價值，包括非直接使用的功能效益以及其存在的為將來和后代所利用的價值，都是自然資源價值的重要組成部分。換言之，自然資源同時具有經濟價值和生態價值。重視自然資源作為生態要素所具有的生態價值以保護生態系統的完好性是可持續發展的一個必然要求。并且，要重視自然資源的生態價值以保護地球生態系統的完好性，就必然對人們的自然資源隨意開發；進行限制，也要對人們的自然資源攫取量和攫取速率進行限制。除此之外，在定義自然資源的經濟功能，以及考慮其經濟價格時，同樣應當涵蓋自然資源的經濟方面與生態方面。

（二）人類資源利用行為

人類行為對生態環境可能造成正面或負面的影響，而這種正面或負面的影響又會反饋于人類整體或部分成員。同樣，可以借助人類對生態環境產生的正面（積極效益）或是負面（消極損害）的影響，將人類的資源利用行為分為兩類：前者主要是指自然資源與生態養護行為，后者主要是指資源的開發利用行為。人類對自然資源的開發利用為生存和發展所必需，因此該類行為帶來的生態環境損害有時無法避免。為了應對這種局面，現代法治國家普遍通過頒布環境法或自然資源法的形式，即制定相應的標準、行為規范、程序和救濟措施，對資源與環境利用行為進行規制，以減少和填補自然資源利用行為帶來的資源損耗和生態破壞。因此，以法律規范為標準，又可將資源與環境功能的利用行為分為合法行為與違法行為。據此，人類的資源利用行為可以分成三個層面：自然資源養護行為、資源利用合法行為和資源利用違法行為。又因為環境的外部性，上述三種行為與其所承擔的責任不匹配。具體而言，自然資源與生態養護行為所產生的生態效益為社會其他成員（全體或部分）所享有而未支付對價；自然資源開發利用行為對生態造成的損失由社會其他成員（全體或部分）所承擔。因此需要通過法律的規范與制度的構建重新規制行為人與其他社會成員之間的利益。

上述三類行為應當由不同的法律規則予以規制。首先，最容易識別的是資源利用違法行為。因違反環境保護與自然資源保護法律規定，造成資源破壞與生態破壞的行為，由生態環境損害賠償制度規制。根據國務院《生態環境損害賠償制度改革方案》（2017）的規定，違反法律法規，造成生態環境損害的單位或個人，應當承擔生態環境損害賠償責任。生態環境損害賠償范圍包括清除污染費用、生態環境修復費用、生態環境修復期間服務功能的損失、生態環境功能永久性損害造成的損失以及生態環境損害賠償調查、鑒定評估等合理費用。其次，自然資源與生態養護行為調整生態服務提供者與受益者之間的利益，應由生態補償制度予以調整。最后，自然資源開發合法行為。對自然資源開發利用的合法行為主要由自然資源有償使用制度調整。但是在資源開發的行為中，有時無法避免對自然資源生態功能造成破壞，最典型的是伐木行為。對于這種行為的調整應當由何種制度調整呢？現行法體系下這種制度主要體現為自然資源使用的各類補償費，如森林植被恢復費、土地復墾費、育林費、水土流失防治費等。這也是理論研究中，生態補償制度與自然資源有償使用制度最容易重疊的部分。

對此，目前學界主要存在兩種理解：第一種觀點認為應當屬于自然資源有償使用制度調整。自然資源有償使用價值的交換，不僅包括自然的經濟價值，而且包括自然資源所具備的生態功能價值。因此單位或個人獲取使用權時除支付自然資源經濟價值的對價外，還包括對非使用價值（生態價值）的對價支付。第二種觀點認為，這種行為應當由生態補償制度規制，這里的生態補償采用的是較為廣義的概念，即生態補償應包括正面和反面的雙向補償，即包括生態服務受益者支付費用和生態功能破壞者進行生態修復。當資源利用行為造成環境的負面影響時，應當通過生態功能的修復填補損失。造成這兩種觀點分歧的原因在于對這兩種制度的研究路徑不同。第一種觀點從自然資源的價值理論出發，認為資源有償使用制度中的自然資源的價值包括直接使用價值（經濟價值）和間接使用價值（主要指生態價值）。當獲取自然資源經濟價值必須損害生態功能時，其必須支付相應的對價以填補損失。而第二種觀點是從生態補償概念出發進行邏輯推導。在傳統法律部門中，補償概念主要出現在征收征用相關條款和侵權責任法中，其概念強調因合法行為對他人損失進行合理填補。其中《侵權責任法》[55]中使用“補償”的情況包括：（1）第三人因防止、制止侵權行為而受到損害，侵權人逃逸或無力承擔責任時，第三人請求受益人予以適當補償（第23條）；（2）自然原因引發危險，緊急避險造成損害，緊急避險人可給予適當補償（第31條）；（3）沒有過錯的完全民事行為能力人在暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的情形下，對受害人給予適當補償（第33條）；（4）拋擲或墜落物造成損害，難以確定具體侵權人，由可能加害的建筑物使用人給予補償，除非另有證據證明該使用人不是侵權人（第87條）。這四種情況中的補償也包括因受益支付的合理補償和因侵權行為對損失的填補。[56]

本書認為，行為人因利用自然資源合法行為造成生態損失向國家繳納費用，如森林植被恢復費、土地復墾費、育林費、水土流失防治費等屬于自然資源有償使用的范疇，同時，上述費用的繳納與自然資源使用費不同，并非基于國家自然資源權利所有人的原因，而是自然資源使用人履行其生態保護法定義務的替代性措施。所以國家在自然資源使用權出讓法律關系中兼具所有權人和環境保護公共職能雙重身份和權力（權利）。一方面，國家作為自然資源的所有權人，基于所有權經轉部分權能獲得相應對價；另一方面，國家具備環境保護的公共管理職能，因此在轉讓資源使用權的過程中還應對使用權人課以一定程度的義務，即自然資源的使用不得損害自然資源生態功能。當因資源獲取方式或其他原因無法避免造成生態損失時，應當履行相應生態環境效果的替代性行為，如土地復墾、森林植被恢復。當自然資源使用人因自身能力無法履行或因生態功能特點無法恢復時，應繳納相應的補償費，用于相關方面的資源與生態恢復工作。

二、自然資源有償使用制度與生態補償制度的邏輯關系

（一）自然資源有償使用與生態補償范圍重新界定

依據自然資源的價值與人類對自然資源使用或保護行為，本書劃分出生態環境損害制度、生態補償制度和自然資源有償使用制度的基本范圍。

首先，根據人類對自然資源利用或保護行為所產生對生態環境的外部損耗或溢出效應，將生態補償制度的范疇限定在調整自然資源和生態養護行為所產生的利益分配與權利義務關系，即提供生態服務人與受益人之間的權利義務關系。

其次，以對自然資源開發利用行為是否符合法律規定為依據，確定生態環境損害制度與自然資源有償使用制度的基本范疇。對于違反法律法規，造成生態環境破壞的行為，由生態環境損害賠償制度予以調整。而合法行為則由自然資源有償使用制度進行調整。

最后，自然資源有償使用制度基于國家具備自然資源所有權人和生態環境保護公共職能雙重身份和權力（權利）而存在。在自然資源有償使用制度中，國家作為自然資源所有權人，在權屬清晰的前提下，與使用權人之間就自然資源的價值進行交換。從上述D.皮爾斯對自然資源價值的分類來看，自然資源的非使用價值是從人類生存與發展的宏觀角度進行考量，不能為某一個或某一部分人所占有，因此不能進入所有權的范疇，能進入交易環節在不同主體之間進行交換的價值唯有使用價值，這種交換以自然資源的經濟價值為主要交易對象，同時在價格機制形成方面應當考慮自然資源的生態價值、代際價值和社會價值。此外，國家具有保護自然資源生態功能職能，當自然資源利用行為造成生態功能損失時，國家有權要求行為人對生態的損耗進行修復。

自然資源有償使用與生態補償基本范疇

（二）自然資源有償使用制度與生態補償制度的關系

自然資源使用制度與生態補償制度之間的差異性更為明顯，各有其獨特的制度功能與價值。首先，制度功能設置不同。自然資源有償使用制度的根本前提是對資源的合理開發與利用，由于自然資源的耗竭性特征，自然資源的起點也是生態系統的可持續發展、人類社會經濟的可持續發展。[57]生態補償制度的基本出發點就是實現人類社會的可持續發展，實現人與自然和諧相處，是人類修復、治理由自身社會經濟活動造成的生態環境與自然資源受損或破壞。[58]其次，內容范疇不同。雖然兩種制度均為對使用自然資源所應支付的對價，但支付對價所包含的內容有所不同，自然資源有償使用金是對資源經濟利益獲取，而生態補償是因獲取自然資源而使資源所構成的生態功能損耗的彌補，如生態調解、防風固沙、維持生物平衡等。再次，兩種制度的實現方式或途徑不同。一般而言，在種類上，自然資源有償使用的方式一般是以對價給付的形式體現，主要體現為資源稅費。而生態補償制度的實現方式要比自然資源有償使用制度的實現方式豐富得多，在資源開發生態補償制度中，實現方式既有無形的政策、技術補償形式，也包括有形的財政和資金支持等方式。[59]最后，兩種制度在適用階段不同。自然資源有償使用制度多發生在事前，即資源開發利用人在開發利用資源之前就應當付出相應的資源對價。而生態補償制度的適用階段則較為廣泛，既有可能體現為事前支付對價，也有可能體現為事后對相應行為的支付，比如對礦山的生態修復。

此外，兩者之間存在一定的共同性：（1）兩者的制度目的一致。生態補償制度的基本出發點是實現人類社會的可持續發展，實現人與自然和諧相處，是人類修復、治理由自身社會經濟活動造成的生態環境與自然資源受損或破壞。[60]而自然資源有償使用制度的根本前提是對資源的合理開發與利用，其原因在于自然資源的耗竭性特征，因此自然資源的起點也是生態系統的可持續發展，人類社會經濟的可持續發展。[61]因而，可持續發展直接體現為環境（生態）修復，即該兩種制度的目的都是解決人類在礦產資源開發與利用活動中對生態環境產生重大危害或者有重大危害之虞時的修復機制。（2）兩者具有相同的制度基礎。自然資源有償使用和生態補償制度具備共同的理論基礎，即兩種制度均建基于自然資源國家所有權和使用權這兩種權利之上。換言之，自然資源國家所有權和使用權制度是兩種制度得以設立、實施和有效運行的權力基礎，或者說理論前提。[62]政府作為自然資源的所有權人和生態環境的具體管理者，對于生態的正外部性應給予獎勵和補貼，而對于其負外部性的價格，應予以懲罰和強制支付。從制度內涵來看，資源開發生態補償制度也是一種激勵性的產權制度安排。（3）兩者具有極為相似的實現方式。生態補償制度的實現方式有政策補償、資金補償、技術和智力補償等形式。對于資金補償，最為常見的形式便是補償金、贈款、減免稅收、補貼、財政轉移等。在自然資源有償使用制度中，我們以礦產資源領域為例，有四種實現方式，即資源補償費（權利金）、資源稅、礦業權出讓金和礦業權使用費。[63]

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[1] 李文華等：《自然資源科學的具體特點及其發展的回顧》《自然資源研究的理論和方法》，科學出版社1985年版。

[2] 金瑞林：《環境法學（第四版）》，北京大學出版社2017年版，第222頁。

[3] 金瑞林：《環境法學（第四版）》，北京大學出版社2017年版，第222頁。

[4] 《森林法》1984年頒布，2019年最新修訂。

[5] 《草原法》1985年頒布，2013年最新修訂。

[6] 《煤炭法》1996年頒布，2016年最新修訂。

[7] 《漁業法》1986年頒布，2013年最新修訂。

[8] 《海洋環境保護法》1999年頒布，2017年最新修訂。

[9] 《土地管理法》1986年頒布，2019年最新修訂。

[10] 《礦產資源法》1986年頒布，2009年最新修訂。

[11] 《節約能源法》1997年頒布，2018年最新修訂。

[12] 《可再生能源法》2005年頒布，2009年最新修訂。

[13] 《野生動物保護法》1988年頒布，2018年最新修訂。

[14] 《水法》1988年頒布，2016年最新修訂。

[15] 《水土保持法》1991年頒布，2010年最新修訂。

[16] 參見胡勝國：《資源環境產權融資策略研究》，中國地質大學2012年博士學位論文，第3頁。

[17] 參見金瑞林主編：《環境與資源保護法學》，北京大學出版社2017年版，第222頁。

[18] 參見王社坤：《自然資源產品取得權構造論》，載《法學評論》2018年第4期。

[19] 王社坤：《自然資源產品取得權構造論》，載《法學評論》2018年第4期。

[20] 參見梁慧星主編：《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第631—632頁。

[21] 參見高富平：《中國物權法：制度設計和創新》，中國人民大學出版社2005年版，第279—289頁。

[22] 參見王社坤：《自然資源產品取得權構造論》，載《法學評論》2018年第4期。

[23] 這里的土地是廣義的概念，包括土地、耕地、森林、林地、草原等。

[24] 在已經支付對價的前提下（或者經行政機關批準以無償方式合法取得土地使用權）為什么還需支付補償金？這需要對土地補償金的性質及其制度理論基礎進行分析，詳見本章第三節。

[25] 參見謝德新：《兩種常見林地有償使用方式對森林經營的影響分析》，載《中南林業調查規劃》2007年第3期。

[26] 通過中國知網（CNKI）檢索關鍵詞標題為“生態補償”，得出相關數據。參見黃琰童：《淺論生態補償的正當性——以理論發展史為視角》，載《中國政法大學學報》2015年第2期。

[27] 汪勁：《論生態補償的概念——以〈生態補償條例〉草案的立法解釋為背景》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2014年第1期。

[28] 環境科學大辭典編委會：《環境科學大辭典》，中國環境科學出版社1991年版，第326頁。

[29] 參見葉文虎等：《城市生態補償能力衡量和應用》，載《中國環境科學》1998年第4期。

[30] 胡章文：《研究開發貧困地區經濟必須堅持宏觀生態經濟觀點》，載《農業經濟問題》1987年第2期。

[31] 陸新元等：《關于我國生態環境補償收費政策的構想》，載《環境科學研究》1994期第1期。

[32] “流域、礦產、水源地等特殊生態補償制度，在整個中國生態補償文獻比例都大于或等于5%，屬熱點問題。”參見劉春臘等：《1987—2012年中國生態補償研究進展及趨勢》，載《地理科學進展》2013年第12期。

[33] “目前，定性描述的研究成果最多，占到生態補償總數43%，其次為數理統計類成果占32.9%。”參見劉春臘等：《1987—2012年中國生態補償研究進展及趨勢》，載《地理科學進展》2013年第12期。

[34] 任世丹：《重點生態功能區生態補償正當性理論新探》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2014年第1期。

[35] 胡小飛等：《國內外生態補償基礎理論與研究熱點的可視化分析》，載《長江流域資源與環境》2012年第11期。

[36] 毛顯強等：《生態補償的理論探討》，載《中國人口、資源與環境》2002年第4期。

[37] 曹明德：《礦產資源生態補償法律制度之探究》，載《法商研究》2007年第2期。

[38] 呂忠梅：《超越與保守：可持續發展視野下的環境法創新》，法律出版社2003年版，第355頁。

[39] 中國生態補償機制與政策研究課題組：《中國生態補償機制與政策研究》，科學出版社2009年版，第213頁。

[40] 參見李永寧：《論生態補償的法學涵義及其法律制度完善——以經濟學的分析為視角》，載《法律科學》2011年第2期。

[41] 參見曹明德：《對建立生態補償法律機制的再思考》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2010年第5期；趙鑫鑫、曹明德：《新環境保護法與生態保護補償制度的構建》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2015年第5期。

[42] 杜群、車東晟：《新時代生態補償權利的生成及其實現——以環境資源開發利用限制為分析進路》，載《法制與社會發展》2019年第2期。

[43] James Boyd and Spencer Banzhaf，What Are Ecosystem Services？The Need for Standardized Environmental Accounting Units.Resources for the Future Discussion PaperArchived July 15，2007，at the Wayback Machine.

[44] “Living Beyond Our Means；Statement from the board of the Millennium Ecosystem Assessment”Retrieved2012-07-09.

[45] Robert Costanza et al.The value of the world’s ecosystem services and natural capital.

[46] Costanza，Robert；de Groot，Rudolf；Sutton，Paul；van der Ploeg，Sander；Anderson，Sharolyn J.；Kubiszewski，Ida；Farber，Stephen；Turner，R.Kerry （2014-05-01）.“Changes in the global value of ecosystem services”.Global Environmental Change 26：152–158.doi：10.1016/j.gloenvcha.2014.04.002.

[47] Wunder，2005.

[48] Kosoy，N.and Corbera，E.，2010.Payments for ecosystem services as commodity fetishism.Ecological economics，69（6），pp.1228-1236.

[49] 生態環境部環境與經濟政策研究中心、生態環境部環境規劃院、中國礦業大學、中國科學院地理科學與資源研究所：《國合會生態補償機制與政策課題組研究報告》2006年版，第2頁。

[50] Xie gaodi，etc.，Current Status and Future Trends for Eco-compensation in China，Journal of Resources and Ecology，2015（6），pp.356-357.

[51] 參見［英］威廉·配第：《賦稅論》，邱霞、原磊譯，華夏出版社2013年版，第17—19頁。

[52] 參見［美］德內拉·梅多斯等：《增長的極限》，李濤、王智勇譯，機械工業出版社2013年版，第27頁。

[53] 參見［英］D.皮爾斯：《世界末日》，張世秋譯，中國財政經濟出版社1997年版，第116—120頁。

[54] 劉衛先：《論可持續發展視野下自然資源的非財產性》，載《中國人口、資源與環境》2013年第2期。

[55] 已廢止，現為《民法典》侵權責任編。

[56] 汪勁：《論生態補償的概念——以〈生態補償條例〉草案的立法解釋為背景》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2014年第1期。

[57] 洪恩華、陳祖海：《自然資源開發利用激勵機制研究》，載《科技創業月刊》2008年第4期。

[58] 龔高健：《建立生態補償制度的實踐意義》，載《中國紀檢監察報》2013年12月9日。

[59] 張序：《中國自然資源有償使用的稅費制度建設》，載《中國經濟時報》2010年6月4日。

[60] 龔高健：《建立生態補償制度的實踐意義》，載《中國紀檢監察報》2013年12月9日。

[61] 洪恩華、陳祖海：《自然資源開發利用激勵機制研究》，載《科技創業月刊》2008年第4期。

[62] 謝地：《論我國自然資源產權制度改革》，載《河南社會科學》2006年第5期。

[63] 付健：《論我國西部生態補償制度的實現形式——以廣西桂林陽朔大榕樹風景區群體糾紛為例》，載《法學評論》2008年第2期。