二、技術交易的交易規則構建及其適用條件

為促進技術交易，使技術發揮應有的作用，需要建立技術交易的交易規則。在這方面，其他國家和地區的相關經驗值得參考和借鑒。因此，以下將從透視國外以專利技術為代表的技術交易規則入手，探討技術交易規則的構建及其適用條件。

（一）國外及我國臺灣地區技術交易規則透視

1.專利實施許可交易

專利實施許可是專利制度中一個非常重要的環節，也是實現專利權制度的重要手段之一。專利實施許可交易可以使專利實施許可人盡快收回研發投入成本，激發其創造熱情；被實施許可方則可以方便、快捷地獲得先進成熟技術的使用權，并借此獲得市場競爭優勢；社會公眾也能夠通過專利許可盡快使用先進技術成果，享受到技術轉移和技術擴散給經濟發展和社會進步帶來的紅利。可以說，構建高效合理的專利實施許可規則，對于實現專利權人、被許可人及社會公眾都是非常重要的，可以有效地實現三者之間的利益平衡。專利實施許可內容復雜，其交易規則也較為繁多。以下主要對專利實施許可的方式、專利實施許可合同的內容及其生效的規則等進行討論。

（1）專利實施許可方式

專利實施許可可以按不同標準分類。如根據授權范圍的大小，我國臺灣地區將其分為專屬授權和非專屬授權。[15]兩種被授權人的權利范圍不同，從能否轉授權的角度來看，如無相反約定，專屬授權人可以進行轉授權，但是非專屬授權人想要轉授權其專利實施許可權需要經過專利權人或者專屬被授權人的同意。除此之外，兩種被授權人的訴權也不同，我國臺灣地區“專利法”第96條第4款規定：“專屬被授權人在被授權范圍內，得為前三項之請求。但契約另有約定者，從其約定。”可以看出，專利實施許可合同中，如無相反約定專屬被授權和發明專利權人均享有向法院起訴的權利。《日本專利法》也有類似分類，其將專利實施權分為通常實施權人和專用實施權人，如該法第98條和第99條對于兩種實施許可的成立設定了不同的條件。

專利實施許可根據法律關系中當事人的不同，也可以被分為一般許可和當然許可。所謂一般許可，是指專利權人和被實施許可人遵循普通合同的訂立規則，經過自愿協商后達成共識，并簽訂專利實施許可合同的許可方式。當然許可不同于一般許可，其是由專利權人向專利行政機關主動申請，事先約定許可費用，自愿許可任何人均可以使用其專利的行為。當然許可的成立需要專利權人自愿、主動向專利機關申請，將自己的專利向全社會開放，許可任何人在支付一定費用后均可以使用自己的專利。除此之外，當然許可還具有單向性，由許可人單方提出許可使用的條件，如許可使用費，許可使用的時間、方式、地域等，由被許可方決定是否達成許可合同。從國外實踐來看，當然許可是一種普通許可方式，但許可使用費用一般為普通許可的50%，成本較低，如《英國專利法》第46條第3款第d項規定：“在登記日期以后的專利轉期費，應是登記前應付費用的一半。”

英國專利當然許可制度比較完善，在其專利法第46條和第47條對該制度進行了詳細規定。在申請條件上，申請當然許可的許可人需要保證申請當然許可的專利無瑕疵并在有效期限內，且應當明確專利許可年費并保持不變。在程序上，先由專利許可人向專利審批機關提出申請，經過批準后由專利審批機關通過專門平臺進行發布，意欲實施專利者，在支付費用后獲得當然許可專利的使用權，其注冊登記后即可實施該當然許可專利。當然許可申請人可以隨時取消申請，但是除非經過當然許可實施者的同意，不對其生效。專利權保護期限屆滿后，當然許可自動取消。在法律后果上，當然許可成立后，專利年費政府給予減半優惠，之前已經獲得普通許可的，可以轉化為費用相對較低的當然許可方式繼續使用。在當然許可的專利權被侵權時，專利權人和實施人均可以提起訴訟，專利侵權人只要答應當然許可條件，就可以自然轉化為當然許可中的被許可人繼續使用，且侵權賠償不高于當然許可費用標準的二倍。[16]不同于英國，在德國已經實施獨占許可使用的專利不得申請當然許可，被當然許可的使用人有權隨時放棄使用，且專利許可費用由雙方協商，協商不成的還可通過法院裁定。[17]

除此之外，專利許可還涉及對交叉許可的相關規定。例如，國外將交叉許可細分為封閉的交叉許可和開放的交叉許可。前者也被稱為狹義的交叉許可或雙向交叉許可，是指當事人僅限于專利權人之間的許可，即專利實施許可合同的當事人必須擁有某項專利，想要取得他人基于專利實施許可的前提是自己擁有他人也需要的某項專利權。[18]后者則是一個廣義的概念，既包括封閉的交叉許可，也包含了專利聯盟。專利聯盟被認為是“不同專利所有人將其組合專利相互許可或者向第三方許可的聯盟”。[19]交叉許可特別是開放的交叉許可往往具有強大的市場壟斷能力，如果這種具有強大壟斷能力的專利聯盟在市場競爭中追求自己利益的最大化，則會違背專利制度的目標，損害公平、自由的競爭秩序。因此，在歐盟、美國這些專利聯盟受到了政府的關注，加強了對其反壟斷的規制，如美國的《知識產權許可的反托拉斯指南》、歐盟的《歐共體條約第81條關于技術轉讓合同適用指南》以及日本的《反壟斷法下專利和Know—how許可合同指南》中對于防止交叉合同帶來的壟斷問題進行了規制。

（2）專利實施許可合同成立、生效的相關規則

①專利實施許可合同的標的及其可轉讓性

專利實施許可合同的標的是專利實施權，許可他人實施專利是專利權人的一項權利，也可以為被許可人帶來一定的壟斷權和競爭優勢，進而帶來可以期待的經濟利益，因而為很多國家的法律所明確規定。

世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱Trips協定）強調了知識產權的私權性質，并在其第28條規定了專利權人有權訂立許可合同。大陸法系國家（如德國和日本）都在其專利法中分別規定了專利權人有權以獨占許可或者非獨占許可的方式許可他人實施專利，《日本專利法》將專利實施許可權分為普通許可權和獨占許可權，其中獨占許可權還能夠進行轉讓，但在轉讓時需要連同企業一并轉讓。《日本專利法》第77條規定：“獨占實施權僅與經營一起，并得到專利權人許可、繼承或其他概括繼承之時方得轉移。”

英美法系國家更加突出專利權的私人財產屬性，直接在法律中明確宣稱專利是私人財產，允許專利實施權可以像個人財產一樣授予他人，也可以轉讓或抵押。如《美國專利法》第261條規定：“專利權具有個人財產的屬性，但應遵守本編的規定。”《英國專利法》第30條規定：“任何專利或專利申請案都是個人財產（凡無涉訟事端者），任何專利，任何申請案以及有關專利的直接、間接權利都可以按照下述第（2）到（7）款實行轉讓、授予和贈送。”這種立法突出了專利權的本質，有利于促進專利權的轉移和交易以及專利成果的轉化，更能夠激發專利發明主體的積極性。

②專利實施許可合同的形式要求

專利實施許可人和被許可人之間建立法律上的權利義務關系主要通過專利實施許可合同來實現，所以域外發達國家對于專利許可合同的形式要求相當嚴格，要求以書面形式為之。在美國，專利許可合同要經過州法律和聯邦法律的雙重評價。專利許可合同首先作為合同的一種，根據聯邦合同法的一般規定，并不一定要具有書面形式，但是聯邦成文《專利法》卻明確規定了專利許可合同應當具有書面形式。專利許可合同既要遵守州法律的一般規定，也要符合聯邦成文法的特殊規定，因此在美國專利許可合同應當具有書面形式。法國對于專利許可合同書面形式要求更為嚴格，根據其《知識產權法典》的規定，專利許可合同不具有書面形式將會直接導致專利合同無效。[20]

③專利實施許可合同的內容規則

除當然許可外，專利實施許可合同通常由許可方和被許可方協商，約定權利義務關系，如專利實施的地域、范圍、使用方式、專利使用費用、專利使用費用支付方式、爭議解決機制等。這些屬于意思自治的范圍，滿足合同成立的一般規則即可，在此不再討論。本部分主要關注各國對于專利實施許可合同中禁止性內容以及瑕疵擔保責任的規則。

專利許可合同在授權被許可人權利的同時，往往還會對被許可人附加一定的義務或限制，但是這種義務或限制應限于法律允許的范圍之內。為了防止被許可人濫用專利權，域外發達國家對專利許可合同中的禁止性內容的規定比較細致，如美國、日本和歐洲采用分級制度。分級制度下，專利許可合同中的限制條款被劃分為白色條款、灰色條款和黑色條款，不同條款適用不同的法律規定。其中，白色條款因其符合法律規定，屬正當行為，是法律允許的正當限制；黑色條款因其存在嚴重影響競爭的可能性，屬法律禁止內容。所以，許可合同中如果存在黑色條款，可能需要承擔反壟斷法上的責任；灰色條款介于白色條款和黑色條款之間，則屬于當事人可選擇條款，許可合同中的限制條款可由當事人自由協商。從世界范圍來看，各國對限制競爭行為的認定和調整手段不盡相同，限制性條款是否合法也沒有形成統一的標準。根據Trips協定第40條規定，“排他性反授條件、阻止對許可效力的質疑條件和強制性一攬子許可應當由各國立法禁止出現在專利許可合同當中”。

④專利實施許可合同的登記備案規則

專利許可交易過程中面臨著較大的風險，強調專利許可合同的書面性可以清晰界定合同約定的權利和義務，備案制度則在進一步規范合同的形式和內容上發揮著重要作用。專利許可合同備案可以提高交易安全，備案不僅可以證明許可合同效力、許可費用的數額，由于備案的公示效果，也可以起到對抗善意第三人的效果。因此，在備案登記的成本可控和帶來的積極效果突出的情況下，其有利于促進專利權交易的發展。[21]在美國[22]、法國[23]，專利登記備案制度是典型的對抗主義，即法律不要求專利許可合同的雙方進行登記備案，是否備案完全由雙方當事人決定，不登記備案不會影響合同本身的效力，但是一經備案登記就具有對抗善意第三人的效力。與美國、法國不同，日本的登記備案制度具有其本土化特色，其對獨占許可和普通許可進行了區別規定，特別強調只有獨占許可合同才采用登記生效主義，即未經登記不產生法律效力，而普通許可協議依舊采用登記對抗主義。[24]

2.專利權和專利申請權交易

（1）專利權和專利申請權轉讓合同的標的

Trips協定明確了專利權的可轉讓性，在建立專利制度的國家中，專利權也都是可以進行轉讓的，而且在大多數國家專利權轉讓的范圍都屬于合同雙方當事人意思自治的范圍。《法國知識產權法典》還強調了當事人的這種意思自治的權利：“專利申請案和專利所固有的權利可以全部或部分轉讓。”[25]對于專利申請權能否轉讓，Trips協定則沒有明確表示，但專利申請本身專業性較強、風險性較大，將通過交易的方式，通過市場配置將專利申請的風險轉移到承受能力更強的受讓方身上，不僅可以使其在高風險中獲得高收益，還能夠幫助專利申請轉讓方盡快獲得收益，激發其進行后續發明創造的積極性。基于此，專利申請權的可轉讓性得到了大多數國家的認可。如《美國專利法》第261條規定：“專利申請案、專利權或其有關的利益，法律上均可以書面形式轉授。”《德國專利法》第15條則規定：“獲得專利的權利、請求授予專利的權利以及基于專利產生的權利可以由繼承人繼承，也可以有限制地或者無限制地轉讓給其他人。”

（2）專利權和專利申請權轉讓合同的形式要件

專利權和專利申請權轉讓在交易過程中也面臨著較多的風險，為了提升交易的安全性，各國法律都對專利權和專利申請權轉讓的形式進行了規定，旨在通過犧牲交易效率的方式來提高交易的安全性。如《美國專利法》第261條規定：“專利申請案、專利權或其有關的利益，法律上均可以書面形式轉授……一項轉授、贈送或轉移行為，如不在成立后三個月內，或在以后的轉售或抵押之先在專利與商標局登記，則以后如有售或抵押情節，無需事先通知，以前的轉授、贈送或轉移對以后的購者或抵押債權人不生效力。”可以看出，在美國專利權和專利申請權轉讓合同均為要式合同，只有滿足書面形式的要求，專利權和專利申請權轉移的效果才開始發生。登記備案不影響專利權和專利申請權轉讓合同的效力，但如果沒有在專利與商標局進行登記備案，則不具備對抗善意第三人的效力。可見，在美國登記備案是典型的對抗主義。同樣采取登記對抗主義的國家還有法國，如《法國知識產權法典》第L.613-9條規定：“所有系于專利申請或專利的權利的轉讓或變動行為，非經在國家工業產權局設立的全國專利注冊簿上登記，不得對抗第三人。”不同于美國和法國，日本雖然也對專利申請和專利權轉讓的書面形式提出了要求，卻是典型的登記生效主義[26]，也即雙方雖然就轉讓達成協議，但不在法律規定的有權機關進行登記則不發生效力。值得注意的是，德國并沒有專利權和專利申請權轉讓作出特別的規定，僅要求參照買賣、贈與及合伙的一般規定。[27]

（3）專利權和專利申請權轉讓的瑕疵擔保責任

專利申請權交易不同于普通的貨物交易，專利申請權本身是一種取得專利授權的機會，并不能保證申請權人一定能夠獲得專利。所以，普通商品交易的瑕疵擔保責任不適用于專利申請權交易，也即專利申請權的受讓人不能僅以專利申請權沒有最終取得專利權為由主張專利申請權人的瑕疵擔保責任。從國外經驗來看，也沒有一致的結論。如《德國專利法》沒有對此進行規定，按照實踐中的做法將其作為買賣合同對待。[28]根據買賣合同，買受人可以要求取消買賣合同或者減少價金。關于該規定是否適用于專利權，通常的觀點是轉讓人應當承擔有限的瑕疵擔保責任。[29]

3.專利質押交易

（1）專利權質押的范圍規定

專利權作為一種私人財產權，在建立了現代專利制度的地域中，通常均可以作為擔保財產。但是，對于何種形式的專利權可以作為擔保財產的規定則不盡相同。如在日本，只有專利權及專利實施許可權，包括通常實施權和專用實施權才可以用于擔保。《日本專利法》第95條規定：“設定以專利權、專用實施權或通常實施權為目的的質押時，除質押權人以合同另做規定的情況外，不得實施專利發明。”其第96條也規定了可以用于質押的專利權的范圍。我國臺灣地區的規定與日本類似，也規定只有發明專利權、發明專利權的專屬授權或非專屬授權可以被設定為質權。如我國臺灣地區“專利法”第62條規定：“發明專利權人以其發明專利權讓與、信托、授權他人實施或設定質權，非經向專利專責機關登記，不得對抗第三人。前項授權，得為專屬授權或非專屬授權。”與日本和我國臺灣地區不同，《英國專利法》第30條規定：“任何專利或申請案以及有關的權利皆可轉授或抵押。”可見，在英國立法中專利權及專利申請權均被視為私人財產權，因而與專利權有關的可轉讓性的權利，包括專利的申請權、許可實施權等均可作為擔保標的物。

（2）質押并存情況的規定

世界上不少國家和地區都明確規定了在同一質物上可以設置多個質權。如我國臺灣地區“專利法”第62條規定：“發明專利權人為擔保數債權，就同一專利權設定數質權者，其次序依登記之先后定之。”《日本專利法》雖然沒有就專利權是否可以設立多個質權直接規定，但在《日本民法典》中規定：“為擔保數個債權，而就同一動產設定質權時，其質權的順位，依設定的先后而定。”《瑞士民法典》也有類似的規定。其第893條規定：“（1）一物負擔若干債權時，質權人按其順序清償。（2）前款質權人順序，以設定質權的先后日期為序。”

4.公示制度

世界各地對專利擔保物權的設定和變更都以登記為通行做法，但各地對于登記的效力持不同態度。如英國、美國、法國以及我國臺灣地區采取登記對抗原則。《美國專利法》第261條規定：“一項轉授、贈送或轉移行為，如不在成立后三個月內，或在以后的轉售或抵押之先在專利與商標局登記，則以后如有售或抵押情節，無需事先通知，以前的轉授、贈送或轉移對以后的購者或抵押債權人不生效力。”我國臺灣地區“專利法”第62條規定：“發明專利權人以其發明專利權讓與、信托、授權他人實施或設定質權，非經向專利專責機關登記，不得對抗第三人。前項授權，得為專屬授權或非專屬授權。”

日本對專利權進行分類[30]，專利權和專利獨占實施權的質押需要采取登記生效原則，普通實施許可前的質押則不需要登記即生效，登記發生對抗效力。

5.專利入股規則

（1）專利入股規定

世界上很多國家和地區都將專利權作為出資的一種，并且規定在本國的公司法中。例如，我國臺灣地區“公司法”第41條及第43條明確了“股東得以信用、勞務或其他權利為出資”。《美國示范公司法》第6.21條則規定：“董事會可以授權批準發行股票，從而收取價金，這些價金包括有形或無形的財產或能使公司享受的利益，包括現金、本票、提供的服務、提供勞務的合同、或公司的其他證券。”從這一規定可以看出，只要經過董事會的同意，專利權作為一種無形的財產權，也可以成為公司的出資形式。

（2）專利入股的評估規則

各國雖然都允許專利權作為公司的出資形式，但是對于專利出資的評估和其在公司總出資中的比重的規定存在一定的差別。

就專利權的價值認定而言，有些國家的法律規定中不需要對專利權的價值進行專門評估，只需要公司的有權機構堅持“真實價值規則”和“誠信規則”，能夠保證專利權作為出資的價金時不存在稀釋股東利益等不正當交易行為即可。[31]這種不評估模式的代表國家為美國。[32]此外，有些國家奉行嚴格的評估模式，在利用專利權進行出資時需經過獨立的評估機構進行專門評估，并按照評估機構出具的評估報告作價出資。奉行該模式的典型國家是法國。《法國商事公司法》規定：“當以實物出資時，由股東一致指定的出資審查委員會（如果不能獲得股東的意志同意，基于最勤勉的未來股東的請求，法國商事法院院長也可以制定出資審查委員會）對作為實物出資的財產急性鑒定并提交評估報告，決定每一項出資財產的價值。當出資審查委員會的報告被公司采納時，報告就將作為附件規定在公司章程中。”

（3）專利評估虛高責任

雖然對于專利權的價值是否需要評估的規定不同，但是各地公司法中都或多或少地規定了專利權出資作價虛高的責任。通常而言，估價虛高時出資股東應當承擔補足的義務，如《德國有限責任公司法》第9條規定：“如果在公司申請商業登記時，實物出資的價額不夠所認購的出資款額，股東須將該差額以現金繳清。”除此之外，虛高估計在德國還可能導致公司無法登記的法律后果。我國臺灣地區規定，專利估計虛高者，除可能承擔補足責任外，還可能會受到縮減出資者在公司的股份的懲罰。[33]

（4）專利入股的比例限制

專利權不宜構成公司的全部出資，其在總出資額中的比重往往也有一定的限制。如《德國有限責任公司法》第7條規定：“〔申請進行商業登記〕申請登記只能在非實物出資的股本出資已繳納四分之一時，才得提出。”

對于這個比例，域外通常有兩種限制模式。一種是限制專利出資等非現金出資的上限。如《歐盟第二號公司法指令》規定，股東以非現金形式認購股份的比例可達90%，即允許專利權出資占公司股份的90%。[34]另一種限制則是通過規定現金出資的最低限額來設定非現金出資的比例。采用這種方式的國家有奧地利、意大利、德國、比利時、瑞士等，如《意大利民法典》第3329條規定，“設立公司必須將至少3/10的出資額以現金形式存入信貸銀行，將現金出資額規定為占公司總資本的33%”[35]。

（5）專利出資的審查

在專利出資的審查程序上，國外的規定也比較嚴格。如美國和英國對專利出資要進行FTO分析（Freedom To Operate），也即運作自由分析，通過專利檢索與分析來評估專利侵權風險，以確保公司所接收的專利資本在運作時不會侵犯他人知識產權，且不受到第三方權利人權利影響。德國還設立了雙重審查機制，先由公司自行設立的審查員進行審查，再由法院任命的審查員進行審計檢查。與我國只需要進行價值評估并滿足登記轉移手續，出資行為就合法有效的規定相比，國外嚴格的規定雖然增加了設立公司成本，但是對于源頭控制專利風險、解決公司出資不實的風險具有較大的優勢。

（二）我國技術交易規則的現狀和問題

1.我國技術交易規則的現狀

我國關于技術交易的規定由國內法和我國參加的國際公約共同構成。我國加入的與技術交易有關的國際公約有《保護工業產權巴黎公約》《專利合作條約》《專利法條約》《建立工業品外觀設計國際分類洛迦諾協定》《國際專利分類斯特拉斯堡協定》，以及Trips協定等。國內法主要由《民法典》《專利法》《專利法實施細則》《促進科技成果轉化法》《科學技術進步法》以及涉及專利技術入股的《公司法》、涉及專利進出口交易的《技術進出口管理條例》、最高人民法院頒行的《審理技術合同案件適用法律解釋》等司法解釋。從我國法律規范和加入的國際公約來看，我國目前對于技術交易的規則已經比較完備。以下將對主要的類型進行研究。

（1）專利實施許可及技術秘密使用許可

根據我國《民法典》合同編第二十章第三節規定，技術許可包括專利實施許可和技術秘密使用許可兩種形式。

關于專利實施許可方式，前述《審理技術合同案件適用法律解釋》（2020）第25條明確規定，專利實施許可包括以下方式：（1）獨占實施許可，是指許可人在約定許可實施專利的范圍內，將該專利僅許可一個被許可人實施，許可人依約定不得實施該專利；（2）排他實施許可，是指許可人在約定許可實施專利的范圍內，將該專利僅許可一個被許可人實施，但許可人依約定可以自行實施該專利；（3）普通實施許可，是指許可人在約定許可實施專利的范圍內許可他人實施該專利，并且可以自行實施該專利。當事人對專利實施許可方式沒有約定或者約定不明確的，認定為普通實施許可。專利實施許可合同約定被許可人可以再許可他人實施專利的，認定該再許可為普通實施許可，但當事人另有約定的除外。由此可見，在我國專利實施許可權再許可時，如無特殊約定，該再許可為普通實施許可。

在我國，專利實施許可通常是以簽訂和履行專利實施許可合同的方式加以實現的。根據《民法典》合同編第二十章第三節規定，專利實施許可合同屬于“技術許可合同”的范疇。所謂技術許可合同，是指“合法擁有技術的權利人,將現有特定的專利、技術秘密的相關權利許可他人實施、使用所訂立的合同”。由此可見，除了專利實施許可合同，技術許可合同還包括技術秘密許可合同。[36]

在我國《民法典》實施前，《合同法》第342條規定了包括專利實施許可合同在內的技術轉讓合同需要采用書面形式，但在2008年修訂的《專利法》中刪去了“應當與專利權人訂立書面實施許可合同”中的“書面”兩字。按照特殊法優于普通法的法律適用原則，與日本、美國這些國家相比，我國對專利實施許可合同的形式要求較低，專利實施許可合同在我國可以非書面形式存在。但是，如果當事人申請備案，依照《專利實施許可合同備案辦法》第4條規定，則需要當事人提供書面的專利實施許可合同。值得注意的是，備案登記并不是我國法律的強制性要求。《專利法實施細則》第14條第2款規定：“專利權人與他人訂立的專利實施許可合同，應當自合同生效之日起3個月內向國務院專利行政部門備案。”因此，當事人只需要達成合意，專利實施許可合同便已成立并生效，登記備案產生對抗善意第三人的效力。不過，還必須指出，《民法典》第863條第3款明確規定，技術轉讓合同和技術許可合同應當采用書面形式。因此，根據上述規定，專利實施許可合同也應當采取書面形式。

在專利實施許可合同、技術秘密使用許可合同中，許可人在談判中一般處于優勢地位，為了防止許可人利用法律授予的壟斷地位作出限制對方主要權利，免除己方主要義務，甚至是妨礙市場競爭的條款，我國《民法典》對此也作出了規定。其第864條規定，技術轉讓合同和技術許可合同可以約定實施專利或者使用技術秘密的范圍,但是不得限制技術競爭和技術發展。將可能限制競爭效果的條款列入實施許可合同，可能會導致這些條款內容的無效，甚至是整個合同的無效，嚴重的還可能會受到反壟斷法的規制。

（2）專利權和專利申請權規則現狀

在我國，專利權和專利申請權都是可以轉讓的對象。《專利法》（2020）第10條第3款規定：“轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。”從該規定可以看出，專利申請和專利權轉讓合同的形式要求較高，需要以書面形式為之，登記備案的效力也不同于專利實施許可合同，專利申請和專利權轉讓的合同成立之后并不當然生效，只有在向專利行政部門登記之后方可生效，也即在專利申請和專利權轉讓的問題上，我國采取“登記生效”主義。

在普通的交易合同中，轉讓方應當對標的物承擔瑕疵擔保責任。我國《民法典》對技術轉讓合同的瑕疵擔保責任也進行了規定。《民法典》第870條針對技術轉讓合同讓與人和技術許可合同許可人保證義務進行了規定：“技術轉讓合同的讓與人和技術許可合同的許可人應當保證自己是所提供的技術的合法擁有者,并保證所提供的技術完整、無誤、有效,能夠達到約定的目標。”該規定是轉讓方的瑕疵擔保責任規定，要求轉讓方保證轉讓技術的處置權無瑕疵以及技術無瑕疵。從這里可以看出，法定的瑕疵擔保責任有兩項：第一項是權屬瑕疵擔保責任，轉讓人需保證自己對所轉讓技術擁有合法處置權；第二項是技術瑕疵擔保責任，即轉讓人需保證自己所轉讓的技術無瑕疵。但是，在專利申請轉讓合同中，由于專利申請的這種專業性、高風險性，轉讓方并不能百分之百地保證受讓方能夠成功申請到專利。因此，受讓方不能僅因為沒有成功申請專利而要求轉讓方承擔瑕疵擔保責任。《專利法》（2020）第47條就對專利權轉讓交易中的瑕疵擔保責任作了一定的豁免。其第47條第2款規定，因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。其第3款規定，依照前款規定不返還專利侵權賠償金、專利使用費、專利權轉讓費，明顯違反公平原則的，應當全部或者部分返還。這被視為對專利交易中瑕疵擔保責任的一定豁免。該條雖然可操作性不太強，但是相較于適用民事普通法而言還是具有一定的積極意義的。

（3）專利質押

在我國《民法典》實施前，關于專利質權的規則主要由《擔保法》和《物權法》調整。其中，《物權法》規定“可以轉讓的專利權中的財產權”可以作為擔保財產，《擔保法》規定“以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記”。但是，對于專利權和專利轉讓申請權能否作為質押登記的標的物并沒有明確規定。

在我國，質押登記合同是要式合同。采用書面形式具有“降低社會成本，定紛止爭之作用”[37]。實際上，在專利技術交易、轉讓過程中，法律對交易合同的書面形式作出了要求，這也從側面反映出立法者在交易的效率和交易的安全性之間力圖實現平衡。

專利質權本質上是一種擔保物權，需要遵守物權設立的公示規則。現行《專利法實施細則》第14條規定：“除依照專利法第十條規定……以專利權出質的，由出質人和質權人共同向國務院專利行政部門辦理出質登記。”由于我國專利權才能夠用于質押，因此并沒有對專利權質押的情形進行分類。我國在《民法典》實施之前通過《物權法》和《擔保法》規定專利擔保行為，規定為“專利質權自有關主管部門辦理出質登記時設立”。《民法典》第444條第1款則規定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,質權自辦理出質登記時設立。”由此可見，專利權出質不僅需要當事人之間達成合意，還需要根據法律規定辦理相應的登記手續方能生效。

專利質權并存的情形在很多國家都有規定，法律雖然沒有明確限制在同一個專利權上設置多個質權，但是《專利權質押登記辦法》第12條規定，對于專利權已被申請質押登記且處于質押期間的，不再進行登記。我國質權設立遵循登記生效原則，不予登記則意味著質權不能設立。因此，在我國，不論專利權的價值是否超出了擔保債務的金額，都不得再次設立質權。

（4）專利入股

專利入股本身具有重要意義，既可以將專利權人的專利轉化為經濟效益，又可以增加企業的競爭力，而且在國家普遍支持鼓勵技術交易、技術轉移和技術成果轉化的政策下還能夠得到政府的政策支持。我國《專利法》并沒有對專利入股作出規定，關于專利入股的規定主要見于《公司法》中。《公司法》第27條直接列舉了可以出資的類型，其中知識產權可以作為公司出資的一種形式，而專利權作為知識產權的一種，自然可以用作出資。但是，專利權也是一個權利束，至于專利權的哪些內容可以出資入股，法律也沒有明確規定。嚴格意義上的專利出資，是指專利權出資，專利權出資同專利交易相同。《公司法》第28條第1款規定：“……以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”在我國專利出資需要履行專利權轉讓的程序，將專利權轉移到公司名下，這個過程還需要履行登記手續，在國家知識產權局登記公示之后生效。對于專利實施權和專利申請權能否作為出資入股一直以來都存在爭議，我國法律對此也并未給出明確的回答。

2013年《公司法》再次修訂，將我國公司的募資方式由“法定資本制”改為“認繳資本制”，并將實物出資的限額部分刪除，僅留下“以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續”的規定。因此，目前我國對于專利權的出資限額沒有作出限制。

專利權價值的確定不僅需要得到公司或者其他股東的同意，還需要得到法律的認可，不可高估或者低估。我國《公司法》第27條第1款即規定：“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價……”如果非貨幣財產出資估價虛高，或抽逃出資將承擔專利權出資瑕疵的擔保責任。[38]資本充實責任，股東未履行或未全面履行出資義務，公司或其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。資本充實責任是一種“法定責任，不以當事人的約定為必要，也不能以公司章程或者股東會決議來免除”。[39]

2.我國技術交易規則的問題

（1）專利實施許可合同中缺少當然許可的相關規定

專利制度的重要目的在于鼓勵創新、提高創新能力、促進科學技術進步。為了實現這一目的，公開發明創造的內容和實施發明創造至關重要，尤其是專利的實施是專利的生命力，只有對發明創造進行利用才能帶來經濟效益和社會效益。基于此，促進專利技術實施是專利制度應當關注和重點解決的問題。不論是Trips協定第7條還是我國《專利法》（2020）第1條，都對此進行了強調。

專利許可制度基于專利的私權屬性而產生。在私權語境下，意思自治是民事主體之間進行民事活動的基本原則，只要不違反公序良俗和法律的強制性規定，就可以獲得法律的肯定性評價和保護。專利當然許可作為專利許可的一種形式，仍然屬于民事活動的范疇，也應當奉行意思自治原則。奉行這一原則，意味著是否申請當然許可公告、設定何種授權條件、是否申請當然許可授權、是否接受授權條件，以及在發生爭議時如何解決都取決于當事人雙方的意思自由，這也使得當事人積極有效地行使專利權或者積極獲得許可，對促進專利權的利用是非常有利的。

此外，基于專利權是一種壟斷權，專利制度固然可以起到抑制搭便車現象的出現，對于創造起到激勵作用，也可以對經濟效益作出一定的貢獻，但只有在衡量了這些潛在收益和潛在成本之后才能夠確信專利制度真正實現了“促進經濟發展和科技進步”的目的。有觀點即認為對發明創造的專利進行保護的專利制度的實施存在巨大的經濟成本。對于專利制度的負外部性，通過當然許可制度可以進行有效的緩解。例如，在當然許可制度中，專利權人需要遵循市場規律，對其專利進行信息披露，這種信息披露和供需對接機制極大地鼓勵了專利權人公開許可專利的積極性，促進了專利技術的傳播。又如，當然許可制度面向不特定的被許可人，極大地降低了許可談判的時間、金錢等成本，降低了專利許可費用，對于促進資金技術力量薄弱的中小企業來說，無疑提供了新的發展機會。同時，交易成本和許可費用的降低，也能間接帶動專利產品價格的降低，對于消費者也是極為有利的。再如，當然許可制度需要專利部門的參與，這也意味著整個交易過程具有較高的信用保障，有利于實現對專利資源的共享和充分利用。

事實上，近年來我國專利制度出現的最大問題不在于專利數量的創造和保護，而在于專利的運用和轉化。《2015年度世界知識產權指標》指出，中國在專利、商標等知識產權領域的申請數量均位居世界第一，已成為世界知識產權發展的主要推動力。但據統計，發達國家專利的實施比例在60%左右，而總體上我國的專利轉化率卻平均不足15%。所以，如何提高專利轉化率是我國面臨的一個巨大的問題。專利當然許可制度可以有效地解決專利市場的信息不完整、不對稱導致的供需不匹配問題，建立這一制度也是解決我國當前專利率過低的優先選擇。也正是基于這一考慮，我國2020年10月17日第四次修正并于2021年6月1日施行的《專利法》第50～52條規定了類似于前述國外當然許可制度中的“開放許可制度”。如根據其第50條規定，專利權人自愿以書面方式向國務院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標準的，由國務院專利行政部門予以公告，實行開放許可。就實用新型、外觀設計專利提出開放許可聲明的，應當提供專利權評價報告。專利權人撤回開放許可聲明的，應當以書面方式提出，并由國務院專利行政部門予以公告。開放許可聲明被公告撤回的，不影響在先給予的開放許可的效力。可以預料，專利開放許可制度的推行，必將有利于我國專利技術交易和專利價值的實現。

（2）專利權質押交易中存在的問題

專利權質押是當前我國企業特別是中小型企業融資的新途徑。在實踐中，卻面臨著尷尬的處境。從國家知識產權局公布的數據來看，專利權質押總數不斷增多，但在有效專利權中所占的比重仍舊微不足道。這其中既有專利質權本身存在的固有問題，也有我國專利資本化市場不夠健全的問題。

專利的價值難以準確評估是影響專利作為質權進行融資的一大影響因素。我國非常重視專利權的價值評估。早在2008年6月5日國務院發布的《國家知識產權戰略綱要》就明確指出，要“建立知識產權價值評估、統計和財務核算制度”。專利權本身涉及較為廣泛的產業領域，其估值具有較強的專業性和復雜性，對估值人員的專業水平要求較高。專利權的評估方法也并非只有一種，常見的有定性估值法和定量估值法。從實際運作情況看，不同估值法所得到的結果也會有所出入，即使采用同一評估方法，不同評估機構也可能得出不一樣的評估結論。除了專利權評估固有的難題之外，我國的評估機構不夠完善也是導致專利權難以準確評估的重要因素。從我國評估機構的目前情況來看，我國評估機構數量少，從事無形資產評估注冊評估師數量較少，由審計人員兼任現象嚴重，由于缺乏統一的標準和專業性較差，專利評估的權威性也受到一定的影響。[40]

專利價值的波動性及我國信用擔保體系不完善等問題，也影響專利質權的設定。專利作為一種無形財產，其波動性較有形財產大，科技政策、經濟政策、市場需求都會影響到專利的價值，尤其是隨著科學技術的進步，往往會使很多專利面臨著迅速貶值的可能。金融機構在接受專利作為質押物之后，只有在專利的價值保持穩定或者上升時才能夠確保其貸款能夠得到按時的清償，專利價值波動帶來的巨大風險嚴重阻礙了金融機構的積極性，導致金融機構對專利質押抱有謹慎的態度。通過信用擔保機構的信用擔保則可以降低銀行信貸風險，強化企業對銀行的還貸能力，增加銀行的信心和企業從銀行獲得貸款的金額。在我國，常見的信用擔保機構有三種：第一種是由地方政府扶持的政策性擔保機構，第二種是不以營利為目的的企業間互助擔保機構，第三種是有償性的民間擔保機構。按照各國同行做法，信用擔保機構和金融機構按不同比例共同承擔擔保貸款的風險。然而在我國，這種風險全部由信用擔保機構承擔，不僅缺乏合理的風險分擔機制，而且信用擔保機構的注資壓力很大，尤其在我國前兩種擔保機構比較常見的情況下，擔保機構的資金來源主要是政府注資，既不利于擔保機構的長遠發展，也很難滿足企業擔保的需求，不利于助力企業通過專利質權進行融資。

此外，專利質押變現困難也是我國專利質押中存在的問題。專利質押變現，也即在債務人不能清償債務時，用其質押的專利來抵償其債權的行為。根據我國法律的規定，質權的實現方式有拍賣、折價或變賣，這幾種方式不太適用作為無形財產的專利。根據我國《專利法》（2020）的規定，專利權人有權轉讓、實施、許可實施其專利，這也是專利權人獲得利益，將其專利權“變現”的主要形式。然而，如前所述，專利的價值是不斷波動的，是否能夠實施專利和許可專利，取決于專利技術的先進性、實用性以及市場的需求等諸多因素，具有很大的不確定性。尤其是，我國的專利交易規范缺失、制度匱乏、市場不完善等因素不僅導致了談判成本和交易成本的上升，而且可能導致由于交易市場的缺失而使專利喪失價值。

（3）專利出資入股中存在的問題

與國外相比，我國對專利出資入股的規定比較籠統。在專利出資的公示、監督、審計、履行以及專利出資瑕疵時的責任承擔和救濟方面不夠詳細。過于籠統的規定，不利于使公司從源頭上防范專利風險，也增加了公司交易人的交易風險。

從專利出資的公示來看，我國《公司法》第25條和第81條分別規定了有限責任公司章程中應當載明股東的出資方式、出資額和出資時間，股份有限公司章程中應當載明發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間。這兩條規定可以看作法律對專利出資入股的公示要求，但是僅對出資方式、出資額作出要求，既沒有規定專利出資事項的公示方式，也沒有規定專利出資入股公示的具體內容，更沒有規定公示程序瑕疵和補救程序，與其他國家的要求相比顯得非常籠統。

（三）完善我國技術交易規則的對策和建議

1.落實開放許可制度

類似于國外當然許可制度的我國專利開放許可制度，在降低交易成本，增加交易機會，提高專利技術的轉化率方面具有諸多優勢，有利于實現專利權人、被許可人和社會公眾三者之間的利益平衡。如前所述，《專利法》（2020）第50～52條規定了專利開放許可制度，其對開放許可的公告、撤回、爭議解決、使用費確定等問題進行了規定。但是，不同于《英國專利法》，其并沒有給予專利權人明確的政策鼓勵和優惠。雖然開放許可本身可以降低交易費用，但是出于政策引導，促進開放許可的推廣，必要的政策鼓勵和稅收優惠不失為一種手段。

2.完善我國專利登記制度

在我國專利權交易規則中，登記主要有兩種功能：一種是登記生效，如專利權和專利申請權轉讓及專利質押以登記為生效要件；另一種是登記對抗，如專利實施許可不以登記為生效要件，只要合同成立，便發生專利實施權轉移的法律效力，但是登記可以對抗善意的第三人。登記除了這兩個功能之外，還有一定的社會功能，如促進專利信息的公開、構建健康的專利權交易市場、為行政監管提供有效的信息、為科技政策的制定準備充足的分析數據等。[41]因此，有必要完善專利登記制度，為專利權交易保駕護航。完善專利登記制度，筆者認為可以從以下幾個方面進行：

一是專利實施許可交易中獨占許可交易適用登記生效規則。獨占實施許可登記生效制度在國外存在立法例，如《日本專利法》第98條規定：“下述事項若不進行登記就不發生效力……（三）以專利或專用實施權為目的抵押權的設定、轉讓（因繼承及其他一般繼承除外）變更而取消（因混同或擔保債權的取消除外）或處分的限制。”對于專利獨占實施權采取登記生效原則，符合獨占實施許可制度的要求。獨占實施許可可以排除專利權人及其他人的專利實施權，相較于普通實施許可而言，具有顯著的財產屬性。但專利的無形性使得這種財產權的界限并不明確，通過登記制度這樣一種公示手段來強化其獨立財產權屬性，則有利于專利獨占實施權的穩定。而且，隨著科學技術的發展和互聯網技術的運用，網絡登記是大勢所趨，也不會增加過多的交易成本。

二是完善專利質押登記制度。2010年國家知識產權局出臺的《專利權質押登記辦法》優化了專利權質押登記程序，其中很多地方有了改進，如擴大質押雙方當事人的協商權利、縮短登記時限，還詳細規定了不予登記的情形，賦予登記機關主動撤銷登記的權利等內容。但是值得注意的是，該辦法只規定了郵寄、直接交送的方式，并沒有考慮通過網絡來實現登記備案。實際上，通過網絡進行登記，完全具有可行性，能夠節省大量的時間金錢成本，提高效率。此外，賦予登記機關撤銷登記的權力也值得商榷。根據《專利權質押登記辦法》，質押登記被撤銷的，質押登記的效力自始無效，自始無效意味著登記機關的行為直接消滅了一項物權，這對于交易的安全性和穩定性產生一定的沖擊。對于行政機關而言，應當加強對登記之前行為的審查，而非采取這種直接消滅物權的做法。

我國尚未建立專利出資入股登記制度。專利出資包括專利權出資、專利申請權出資和專利實施權出資，在我國專利權的轉移登記生效，在以專利權出資時出資義務的履行以在專利行政機關辦理轉移登記為標志，但是專利實施權的轉移在我國是不需要進行登記的。所以，當論及專利出資入股時，我國并沒有一個統一的專利入股登記管理制度。雖然我國目前存在企業注冊的工商登記管理制度，但是如前文所述，這些登記相當籠統寬泛，關注的焦點在于專利的價值。專利權作為一種法律授予的壟斷權，對其流轉進行登記也是專利行政管理的要求。因此，我國應當建立統一的專利入股登記制度，在以專利入股時應先向專利機關登記備案，然后再辦理入股手續。

3.扶持專利交易中介機構和交易平臺

專利交易中存在的最大問題在于信息的不對稱，交易雙方信息不對稱會直接導致搜索成本、風險調查成本以及談判成本增多，阻礙雙方交易的實現。專利中介服務機構和專利網絡交易平臺則通過信息收集、整理、統計、發布，降低雙方的交易成本，促成交易，實現雙方利益的最大化。

我國中介機構發展迅速，自2006年“全國專利技術展示交易平臺計劃”實施以來，截至2016年國家知識產權局認可的技術交易中心在全國范圍內共有41個，[42]除了國家知識產權局認可的技術交易中心之外，地方政府和各專利代理機構也積極建設各類專利交易場所。這些專利中介機構的發展，促進了專利技術交易的發展，但是到目前為止，各專利交易展示場所的資源和影響力有限，尚未形成專利交易的核心市場，在降低專利交易成本上作用有限。而且這41家主要的交易中心的依托主體多為政府，并非完全市場化的運作機構。因此，有必要繼續加大扶持力度，給予稅收財政優惠，吸引商業機構加入。

4.規范、強化專利評估機構的行為和法律責任

資產評估機構，包括資產評估機構和律師事務所等，其職責與專利交易中介機構不同，不在于促成專利交易，而在于對專利進行專業評估、定價、風險預判等，其專業意見往往可以影響到交易結果和交易雙方當事人的利益。如在專利入股出資時，專利權評估機構出具的評估報告及驗資報告對專利權的作價起到決定性作用。如果專利權的評估價值過低，專利權人的利益就會受到損害，如果評估價值虛高，則會影響到交易方的利益。因此，預防專利評估機構的道德風險是非常有必要的。

當前我國評估機構數量少，從事專利評估工作的專業人員匱乏，且缺少統一的標準，加強對這些機構的職業道德教育和專業培訓至關重要。同時，為了督促評估機構勤勉、規范地完成評估任務，還應當明確其責任。我國《刑法》第229條規定了提供虛假證明文件和出具證明文件重大過失的刑事責任，《公司法》也規定了惡意提供虛假材料和過失提供重大遺漏報告的行政責任，但是對于其民事責任缺少規定，只能在損害公司債權人利益時才應當承擔一定的賠償責任，這顯然存在法律上的漏洞。因此，法律應當規定，如果中介機構不能證明自己不存在過錯，應當對其他因為評估而承擔責任的當事人承擔連帶的賠償責任。

5.專利許可中的反壟斷問題

我國也逐漸開始重視規制專利等知識產權領域的反壟斷法問題。例如，2019年1月4日，國務院反壟斷委員會印發了《關于知識產權領域的反壟斷指南》，其第8條、第9條、第18條等也規定了涉及交叉許可的反壟斷問題。在專利許可中涉及反壟斷問題時，應當考慮反壟斷法規制。