條文注釋

可識別性是商標的基本特征。如果商標不具有顯著特征，就無法實現商標的功能，也就無法作為商標申請注冊。下列標志一般不具有顯著特征，不得作為商標申請注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的。（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的。（三）其他缺乏顯著特征的。

商標顯著特征的取得有兩種途徑：一是通過對商標構成要素的精心設計，使商標具有顯著特征；二是通過使用得到公眾認同，使商標產生顯著特征。在實踐中，確有一些原來沒有顯著特征的商標經過使用后，使消費者能夠通過其識別商品或者服務的來源，即經過使用產生了顯著特征，對此類商標，國際通行做法是給予注冊保護。

案例4 經過使用取得顯著特征，并便于識別的標志，可以作為商標注冊

［北京市高級人民法院（2011）高行終字第387號、第388號］

2002年9月13日，某公司向商標局提出第33070××號圖形商標和第33070××號圖形商標（以下簡稱被異議商標）的注冊申請，分別指定使用在第25類服裝、外套、夾克、運動衫、套衫、T恤衫、風衣、羽絨服裝、體操服和第25類褲子、游泳褲商品上。被異議商標經商標局初步審定并公告后，紡織協會在法定期限內向商標局提出異議申請。2008年4月21日，商標局針對紡織協會的異議申請，作出（2008）商標異字第02320號商標異議裁定書。商標局依據《商標法》規定，裁定被異議商標予以核準注冊。2010年3月15日，商標評審委員會作出商評字（2010）第05798號《關于第33070××號圖形商標異議復審裁定書》。紡織協會不服商標評審委員會作出的第05798號裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，要求判決第05798號裁定認定事實錯誤，適用法律不當，請求法院予以撤銷并判令被告重新作出裁定。

一審法院經審理認為，被異議商標系普通平面商標，并非立體商標，其使用應當直接體現整個商標圖樣。從某公司提交的證據看，其并未將被異議商標本身作為標志圖樣貼附于指定使用的服裝等商品上投入市場，亦未對被異議商標的圖樣進行廣告宣傳，不能證明被異議商標經過使用獲得顯著性。至于某公司在服裝上使用三道杠，僅僅是作為樣式或裝飾，或者涉及其他商標，顯然不能將被異議商標中部分圖案出現在某公司出品的服裝上等同于被異議商標的使用；某公司的知名度以及該公司其他商標的知名度或使用情況均與本案無關。據此，一審法院判決：撤銷商標評審委員會作出的第05798號裁定，商標評審委員會針對紡織協會就被異議商標提出的商標異議復審申請重新作出裁定。

二審法院判決駁回商標評審委員會和某公司的上訴，維持原判。

綜上可知，經過使用取得顯著特征，并便于識別的標志，可以作為商標注冊。

案例5 當現有證據不足以克服相關公眾對三維標志僅為商品包裝這一認知的情況下，不能認定該三維標志通過使用獲得了顯著性

［最高人民法院（2014）知行字第21號］

國際注冊第6405××號三維標志商標（以下簡稱爭議商標），于2002年3月14日在中國提出注冊申請，核定使用在第30類“食用調味品”商品上，指定顏色為棕色、黃色，權利人為A公司。在爭議期內，B公司針對爭議商標向商標評審委員會提出撤銷申請。商標評審委員會作出商評字（2010）第15921號《關于國際注冊第640537號“三維標志”商標爭議裁定書》（以下簡稱第15921號裁定），對爭議商標的注冊予以維持。B公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院以違反法定程序為由，撤銷第15921號裁定。商標評審委員會對審理程序進行補正后，重新作出商評字（2010）第15921號重審第00789號《關于國際注冊第6405××號“三維標志”商標爭議裁定書》（以下簡稱重審第789號裁定），認定指定使用在食用調味品商品上的爭議商標已具備顯著特征，對爭議商標的注冊予以維持。B公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，爭議商標不具有固有顯著性，亦無證據證明通過使用獲得了顯著性，爭議商標的注冊不符合《商標法》第十一條[5]的規定。據此判決撤銷重審第789號裁定。

A公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審判決駁回上訴、維持原判。A公司不服，向最高人民法院申請再審。

最高人民法院審查認為：作為商品包裝的三維標志，由于其具有實用因素，在設計上具有一定的獨特性并不當然表明其具有作為商標所需的顯著性，而仍應當以相關公眾的一般認識，判斷其是否能夠區別商品的來源。爭議商標指定使用的“調味品”是普通消費者熟悉的日常用品，在爭議商標申請領土延伸保護之前，市場上已存在與爭議商標瓶型近似的同類商品包裝，且由于2001年修改前的商標法并無三維標志可注冊商標的規定，相關公眾不會將其作為區分不同商品來源的標志，故爭議商標不具有固有顯著性。B公司及其關聯公司至遲于1983年即開始使用與爭議商標近似的棕色方形瓶作為產品的包裝，持續使用多年并進行了大量廣告宣傳，使用該包裝的“味某鮮”醬油具有很高的市場占有率。此外，在爭議商標申請日之前，多項他人申請的外觀設計專利中亦顯示了與爭議商標近似的包裝瓶，多家知名的調味品生產企業亦使用了與爭議商標近似的棕色（或透明）方形瓶作為液體調味產品的容器和外包裝，而A公司在中國大陸的最早使用時間為1997年，晚于B公司等企業的使用時間。大量同行業企業使用近似的瓶型作為調味品包裝這一事實，進一步強化了爭議商標瓶型僅是商品包裝這一認知，在現有證據不足以克服相關公眾上述認知的情況下，A公司同樣未能證明爭議商標已經通過使用獲得了顯著性。最高人民法院于2014年10月24日裁定駁回了A公司的再審申請。

案例6 以商品部分外觀的三維形狀申請商標注冊被駁回

［最高人民法院（2012）民申字第68號］

國際注冊第7980××號“立體圖形”商標（申請商標）于2003年2月6日獲得國際注冊，注冊號為G7980××。2003年3月27日，某公司就申請商標向我國提出領土延伸保護申請。申請商標是一個三維立體標識，由包體上的翻蓋、包背面穿出的兩條平行皮帶及開關掛鎖組成。商標局認為申請商標缺乏顯著特征，駁回注冊申請。某公司向商標評審委員會提出復審申請。商標評審委員會作出第5961號商標駁回復審決定（以下簡稱第5961號決定），以與商標局基本相同的理由對申請商標予以駁回。某公司不服，提起行政訴訟。

北京市第一中級人民法院經審理認為，申請商標缺乏商標應有的顯著性，不足以使相關公眾區分商品來源，某公司也未提交充足證據證明申請商標在中國境內經過長期使用已經取得了顯著特征。據此判決維持第5961號決定。某公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。某公司不服，向最高人民法院申請再審。

最高人民法院審查認為：對于申請商標是否具有顯著性，應當結合指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上進行判斷。申請商標是以商品部分外觀的三維形狀申請商標注冊的情形，在通常情況下，這種三維形狀不能脫離商品本身而單獨使用，故相關公眾更易將其視為商品的組成部分。除非這種三維形狀的商品外觀自身具有區別于同類商品外觀的顯著特征，或者有充分的證據證明，通過使用，相關公眾已經能夠將這種商品外觀與特定的商品提供者聯系起來。申請商標指定使用的商品主要為包類，結合此類商品相關公眾的通常認識，申請商標所包含的經過一定變形的皮包翻蓋、皮帶和金屬部件均是包類商品上運用較多的設計元素，將這幾種設計元素組合在一起的設計方式并未使其產生明顯區別于同類其他商品外觀的顯著特征。故僅從該三維標識本身來看，申請商標并不具有內在顯著性。此外，某公司在訴訟過程中提交的證據也難以證明申請商標已經通過使用而獲得了顯著性。據此，某公司既未能證明申請商標具有內在顯著性，也未能證明申請商標通過使用而獲得了顯著性，原審判決及第5961號決定正確。裁定駁回其再審申請。

相關案例索引

1.指示性使用通用名稱不構成對商標權的侵犯——某學習教育文化公司訴某培訓學校不正當競爭案

［福建省高級人民法院（2014）閩民終字第1070號］

本案要點

重點在于對商標通用名稱及正當使用的理解。商標指示性正當使用，系商標正當性使用的一種，是指商標權人為了說明使用人的產品或服務與該商標權人的關系而必須使用該商標，或為了說明商品特點、服務內容而使用他人商標等情況。判定指示性正當使用需要滿足三個構成要件：（1）使用人如果不使用該商標就無法說明自己的商品或服務；（2）使用人是在合理必要的限度內使用該商標；（3）該使用不得暗示其與商標權人存在贊助或者許可關系。

當商標已成為英語培訓學校經營者、英語學習者所熟知的英語教材名稱，具有使用上的廣泛性和通用性時，可認定為通用名稱。被告不使用上述商標無法說明其培訓所用的教材和培訓內容，且在合理必要的限度內非商標性使用該商標，構成商標指示性正當使用。

2.“圖形（三維標志、指定顏色）”商標駁回復審案

（國家知識產權局評選出的2020年度十件商標異議、評審典型案例之七）

本案要點

申請商標中帶有指定顏色的蛋殼狀三維標志使用在巧克力商品上具有顯著性，外文“Kinder”使用在復審商品上亦具有顯著性。同時，申請人提交的證據可以證明該三維標志自進入中國市場起就進行了廣泛的宣傳和推廣，在巧克力商品上已具有一定知名度，并與申請人形成唯一對應關系。因此，申請商標在巧克力商品上具有顯著性，可以起到區分商品來源的作用。

3.顏色組合商標無效宣告案

（國家知識產權局評選出的2020年度十件商標異議、評審典型案例之八）

本案要點

被申請人按照《商標審查及審理標準》中顏色組合商標形式審查規定的要求提交了表示顏色組合方式色塊的彩色圖樣并進行了相關聲明、說明了顏色名稱和色號、描述了其在商業活動中的具體使用方式，符合顏色組合商標的形式審查要求。同時，申請人提交的證據不能證明該顏色組合已經成為同類商品的描述性顏色。此外，該顏色組合經展示和宣傳已與被申請人形成了對應關系，可以起到區分商品來源的作用。因此，爭議商標的申請注冊并不違反商標法第十一條的規定。