刑法修正案（十一）第八條 【修改欺詐發行股票、債券罪（現欺詐發行證券罪）】

【條文主旨】

本條是關于修改欺詐發行股票、債券罪（現欺詐發行證券罪）[1]的規定。

設立本條旨在保障證券的真實性，保障證券市場秩序穩定。本次修法的目的是為了與證券法修訂保持有效銜接，協同打擊欺詐發行各類證券期貨違法犯罪行為，提高違法犯罪成本，全力保障資本市場平穩健康發展。2019年修訂后的證券法（以下簡稱新證券法）于2019年12月28日公布并于2020年3月1日起正式施行。新證券法總體擴大了內幕信息及內幕信息的知情人范圍，對操縱證券市場、利用未公開信息交易、編造并傳播虛假信息或誤導性信息等行為及其處罰進一步完善和規制，與2019年7月1日生效的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《證券期貨犯罪司法解釋》）相銜接，同時進一步完善了相關執法措施，加大了對證券違法行為的懲處力度，以切實維護證券市場秩序，保護投資者權益。

【條文對照】

【修正提示】

刑法修正案（十一）對刑法原第一百六十條規定的欺詐發行股票、債券罪做了以下四處修改：

第一，新增了欺詐發行證券犯罪的行為對象。其一，增加“等發行文件”作為行為對象的兜底條款。擴大了證券發行文件的列舉范圍，將招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法之外的其他證券發行文件中的虛假信息披露納入刑法規制范圍。其二，將“國務院依法認定的其他證券”作為行為對象的兜底條款，使存托憑證和國務院依法認定的其他證券納入欺詐發行股票罪規制范圍。

第二，提高欺詐發行證券罪的罰金數額，增設比例罰金制。在原規定中，該條第一款后半句對罰金作出了限制，即“并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金”。但在新條文的第一款中，僅規定了“并處或者單處罰金”，取消了對罰金金額的限制。在該罪的第二款、第三款分別規定了控股股東、實際控制人和單位犯罪的罰金為非法募集資金金額的20%至100%，較原來的1%至5%標準高出20倍。

第三，新增五年以上量刑檔。增設了欺詐發行“數額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節的”加重情節，規定對前述情節加重犯處五年以上有期徒刑，并處罰金，即法定最高刑由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑。此處修改主要是為加大對此類違法犯罪行為的打擊力度。至于該情節“檔次”的具體標準，有待相關司法解釋予以進一步明確。

第四，擴大處罰對象范圍。新增了控股股東、實際控制人組織、指使欺詐發行證券的法律責任；即新增該條第二款：“控股股東、實際控制人組織、指使實施前款行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金；數額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上有期徒刑，并處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金。”

【修法背景】

我國證券市場發展迅速，為實體經濟建設提供了重要的金融支持。與此同時，操縱證券市場等違法、犯罪行為也頻頻發生，并且“花樣翻新”，嚴重破壞證券市場管理秩序，危害投資者合法權益和國家金融安全。刑法修正案（十一）對刑法第一百六十條的修改，主要是為了解決原先證券犯罪處罰較輕的問題，對證券股票類犯罪加大打擊力度。修法前的證券犯罪規制主要有以下三點問題：

第一，欺詐發行證券犯罪的涉案金額大、社會危害大，而刑罰處罰輕，犯罪成本低。操縱證券市場犯罪涉案金額動輒上億元，影響證券交易價格，造成市場波動，嚴重損害廣大投資者合法權益，嚴重破壞證券市場管理秩序，危害國家金融安全和穩定。本次修正前的刑法對欺詐發行相關責任人員的刑期為5年以下有期徒刑，并處或單處非法募集資金金額1%～5%的罰金；對違規披露信息相關責任人員的刑期為3年以下有期徒刑，并處或單處2萬元至20萬元的罰金。與其他經濟犯罪刑事責任相比，存在量刑偏輕、與犯罪獲益不匹配等問題，難以適應打擊證券違法犯罪行為的需要。例如，在某復合材料集團股份有限公司信息披露虛假案中，造假規模高達數百億元人民幣，但由于立法限制，證監會最終于2020年9月基于原證券法規定對公司頂格處罰人民幣60萬元，處罰力度與行為手段、損害結果存在巨大落差[2]，行政手段難以發揮有效震懾作用。

另外，該標準已顯著低于新證券法就欺詐發行設定的行政罰款標準。全國人大常委會于2019年12月修訂通過的新證券法中，已針對欺詐發行以及信息披露違法等行為，大幅增加了相關的行政處罰力度，原先所謂的“60萬元”行政罰款上限已成過往。新證券法第一百八十一條第一款規定，“發行人在其公告的證券發行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，尚未發行證券的，處以二百萬元以上二千萬元以下的罰款；已經發行證券的，處以非法所募資金金額百分之十以上一倍以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款”。因此，需要修訂欺詐發行的刑事處罰條款，實現行政責任與刑事責任的協調。

第二，缺乏對“關鍵少數”的明確規定。控股股東、實際控制人往往是欺詐發行的組織、指示者和主要受益者，在欺詐發行證券犯罪過程中發揮關鍵作用。按照罪刑相適應的原則，應當受到更為嚴厲的處罰。為進一步提高控股股東、實際控制人的違法成本，強化精準打擊。刑法修正案（十一）明確控股股東和實際控制人組織、指使欺詐發行的刑事責任，加大刑罰震懾力度，以實現罪刑均衡的原則，實現打擊效果。

第三，刑法原法條規制范圍狹窄，需擴大證券規制范圍，與新證券法相協調。本次修正將存托憑證和國務院依法認定的其他證券納入欺詐發行股票罪規制。該修正是對新證券法的適應和銜接。在新證券法中，證券概念得到了拓展，增加了“存托憑證”“資產支持證券”“資產管理產品”等，相對應的發行文件必然在表述上與原法條文規定的三種發行文件不一致。刑法修正案（十一）把原來的封閉式表述改為開放式表述，有助于避免立法滯后的問題，同時也意味著相關市場主體需要結合新證券法的規定擴大對發行文件的合規審查范圍。

【適用指南】

一、如何確定“其他發行文件”的范圍

例如，“欣某電氣欺詐發行股票案”[3]：欣某股份有限公司（以下簡稱欣某公司）原系深圳證券交易所創業板上市公司。該公司實際控制人溫某乙與財務總監劉某勝為達到使欣某公司上市的目的，組織單位工作人員通過外部借款、使用自有資金或偽造銀行單據等方式，虛構2011年至2013年6月間的收回應收款項情況，采用在報告期末（年末、半年末）沖減應收款項，下一會計期期初沖回的方式，虛構了相關財務數據，在向證監會報送的首次公開發行股票并在創業板上市申請文件和招股說明書中記載了上述重大虛假內容，騙取了證監會的股票發行核準，公開發行股票募集資金2.57億元。欣某公司上市后，于2013年7月至2014年12月間，沿用前述手段繼續偽造財務數據，粉飾公司財務狀況，并分別于2014年4月15日、2014年8月15日、2015年4月25日向公眾披露了虛假和隱瞞重要事實的2013年年度報告、2014年半年度報告、2014年年度報告。2019年4月23日，丹東市中級人民法院作出一審判決，以欺詐發行股票罪，判處被告單位欣某公司罰金人民幣832萬元；以欺詐發行股票罪，違規披露、不披露重要信息罪對被告人溫某乙、劉某勝數罪并罰，對溫某乙決定執行有期徒刑三年，并處罰金人民幣10萬元；對劉某勝決定執行有期徒刑二年，并處罰金人民幣8萬元。被告單位和被告人均未上訴，判決已生效。

刑法修正案（十一）與證券法第二十四條第二款相協調，在欺詐發行原條文“招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法”的基礎上，補充“等發行文件”作為兜底表述，擴大了定罪的基礎文件范圍。按照此邏輯，筆者認為，“其他發行文件”是刑法中的空白條款，應當依照證券法規定股票、債券發行需要提交的文件確定。證券法第十三條規定：“公司公開發行新股，應當報送募股申請和下列文件：（一）公司營業執照；（二）公司章程；（三）股東大會決議；（四）招股說明書或者其他公開發行募集文件；（五）財務會計報告；（六）代收股款銀行的名稱及地址。依照本法規定聘請保薦人的，還應當報送保薦人出具的發行保薦書。依照本法規定實行承銷的，還應當報送承銷機構名稱及有關的協議。”因此，公司依照注冊制發行上市所需披露的發行保薦書、上市保薦書、審計報告等其他上市申請所需的文件均可以被“其他發行文件”這一概念所涵蓋。

二、如何確定“其他證券”的范圍

欺詐發行證券罪的行為對象是“發行的股票或者公司、企業債券、存托憑證或者國務院依法認定的其他證券”。刑法修正案（十一）已經將存托憑證納入本罪的行為對象范圍內。這一變動是由于證券交易行政法規的變化。我國于2018年開始了發行存托憑證的相關試點工作，并由中國證券監督管理委員會首先出臺了《存托憑證發行與交易管理辦法（試行）》，從部門規章層面為紅籌企業在境內通過存托憑證融資提供了法律支持，并以此將我國存托憑證的發行模式、交易方式、管理手段等制度化和明確化。2019年證券法修訂后，該法第二條將“存托憑證”正式納入法定證券種類，為存托憑證的發行進一步提供了上位法依據。除此之外，隨著市場的變化，證券種類可能也會增多，為了避免刑法滯后性帶來的處罰難題，刑法修正案（十一）將存托憑證和國務院依法認定的其他證券納入欺詐發行犯罪的規制范圍，既與新證券法相銜接，也為將來打擊新類型證券欺詐預留了懲治空間。但是，“其他證券”的范圍確定仍應依照法律規定判斷。

例如，“淦某訴H公司藝術品份額化交易糾紛案”。H公司在香港發起成立了文化藝術品交易平臺，淦某陸續通過該平臺的代理公司注冊開通了五個會員賬號進行交易，并通過上述賬號將資金多次轉至H公司銀行賬戶，亦從H公司銀行賬戶接收資金。2015年12月至2016年1月，H公司以業務調整為由凍結了淦某在該交易平臺內的資金，淦某多次要求返還未果，遂起訴H公司，請求法院判令H公司返還凍結在交易平臺內的結算資金。[4]

法院認為，藝術品份額化交易是藝術品交易的金融化嘗試，屬于金融與藝術品市場結合的新興事物，我國現行法律法規并未作出專門規定。鑒于我國證券法對“證券”的認定限于股票、債券和國務院依法認定的其他證券品種，故雖然藝術品份額化是資產證券化的探索與嘗試，但其不屬于證券法的調整范圍。由此可見，判斷證券的范圍應當依照證券法的規定。

對于“國務院依法認定為其他證券”，需要出臺相關的法律法規明確將某資產納入證券的管理范圍，否則就不屬于“其他證券”。例如，上述案件中，法院認為，藝術品份額化交易是將標的物等額拆分后，以每一份額的所有權為基礎發行份額公開上市的交易。投資者可以參與藝術品份額的發行申購、持有原始份額，也可以在文化藝術品交易平臺上買賣所持份額。藝術品份額化交易是藝術品交易的金融化嘗試，屬于金融與藝術品市場結合的新興事物，我國現行法律法規并未作出專門規定。鑒于我國證券法對“證券”的認定限于股票、債券和國務院依法認定的其他證券品種，故雖然藝術品份額化是資產證券化的探索與嘗試，但其不屬于證券法的調整范圍，仍應適用我國合同法關于買賣合同的相關規定。但是，我國證券市場實行證券業務許可制度。公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準，未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。國務院辦公廳、證監會亦多次明文要求嚴厲打擊以證券期貨投資為名進行的違法犯罪活動，對超出核準的經營范圍、非法從事或變相非法從事證券期貨交易活動的，以涉嫌非法經營罪立案查處。

三、控股股東、實際控制人所實施的共同犯罪如何認定

控股股東、實際控制人等往往在欺詐發行、信息披露造假案件中扮演重要角色，刑法修正案（十一）強化了前述“關鍵少數”的刑事責任，明確將控股股東、實際控制人組織、指使實施欺詐發行、信息披露嚴重違法的行為和隱瞞相關事項導致公司發生信息披露嚴重違法情形的行為納入刑法規制范疇。該項修改將刑事責任指向了證券法領域的信息披露義務人，與證券法第一百八十一條、第一百九十七條對行政違法主體范圍的規定一致。兩法形成遞進的懲罰體系，體現了“重實質”的穿透處罰原則。

在控股股東、實際控制人與其他自然人共同實施欺詐發行證券罪時，應當對控股股東、實際控制人與其他自然人分別定罪量刑。在控股股東、實際控制人是欺詐發行證券罪的主要實施者和受益人者時，按照刑法第二十六條規定：“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”那么，控股股東、實際控制人屬于主犯，在刑法第一百八十條第二款規定的刑罰中從重量刑，其他自然人包括直接責任人等依照其在犯罪活動中的主犯、從犯地位定罪量刑，但原則上是以控股股東和實際控制人的量刑為參照。

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[1] 2021年2月26日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（七）》確定刑法第一百六十條罪名為欺詐發行證券罪（取消欺詐發行股票、債券罪罪名）。

[2] 《中國證監會行政處罰決定書（康得新、鐘玉等13人）〔2020〕71號》，載中國證券監督管理委員會網站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/202009/t202009 28_383746.htm，最后訪問時間：2021年5月17日。

[3] 《最高人民法院發布7件人民法院依法懲處證券、期貨犯罪典型案例》，載最高人民法院網站，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-258751.html，最后訪問時間：2021年4月26日。

[4] 《廣東自貿區司法保障典型案例》，載北大法寶，http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f32bacc5b47b1aa786cd8c14aa722d87b6bdfb.html？keywords=淦某訴H公司藝術品份額化交易糾紛案&match=Exact，最后訪問時間：2021年4月26日。