刑法修正案（十一）第九條 【修改違規(guī)披露、不披露重要信息罪】

【條文主旨】

本條是關(guān)于修改違規(guī)披露、不披露重要信息罪的規(guī)定。

刑法修正案（十一）對違規(guī)披露、不披露重要信息罪的修改旨在與新證券法相銜接，加大對違規(guī)披露、不披露重要信息行為的刑事懲戒力度。新證券法第五章專章規(guī)定了“信息披露”，并在第一百九十七條中加強(qiáng)了對違規(guī)不實(shí)披露的處罰力度。因此，刑法修正案（十一）增加了刑法第一百六十一條違規(guī)披露、不披露重要信息罪的處罰梯度，以達(dá)到懲戒金融犯罪，規(guī)范證券市場的目的。對于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及罰金的處罰尺度，仍有待相關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐予以明晰。

【條文對照】

【修正提示】

刑法修正案（十一）對“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”的修改主要集中于刑事處罰的幅度和責(zé)任主體方面。具體而言：

第一，提高了違規(guī)披露、不披露重要信息罪的有期徒刑期限的“上限”，并取消了罰款金額的“上限”。在“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的“檔次”下，將原規(guī)定“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”的刑罰修改為“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”的刑事處罰幅度。

第二，刑法修正案（十一）對該罪新增了一檔情節(jié)，并提高了有期徒刑的期限。新增“情節(jié)特別嚴(yán)重”的加重情節(jié)，將違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定刑全面提高，最高可至十年有期徒刑，同時(shí)取消了罰金二十萬元的上限規(guī)定。與“欺詐發(fā)行證券罪”的情況相同，該情節(jié)“檔次”的具體標(biāo)準(zhǔn)，需待相關(guān)司法解釋予以進(jìn)一步明確。

第三，與“欺詐發(fā)行證券罪”的情況類似，刑法修正案（十一）在該罪項(xiàng)下同樣增加了控股股東、實(shí)際控制人的責(zé)任條款。即該條第二款、第三款規(guī)定的：“前款規(guī)定的公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施前款行為的，或者隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致前款規(guī)定的情形發(fā)生的，依照前款的規(guī)定處罰。犯前款罪的控股股東、實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”

【修法背景】

刑法修正案（十一）對違規(guī)披露、不披露重要信息罪進(jìn)行修訂主要是為了解決以下兩個(gè)問題：

第一，違規(guī)披露案件逐漸增多，對金融市場運(yùn)行秩序造成嚴(yán)重?fù)p害。2019年證監(jiān)會對康美藥業(yè)、獐子島、中毅達(dá)等公司信披違規(guī)案件相繼作出行政處罰和市場禁入決定后，相關(guān)主管人員均被移送公安機(jī)關(guān)查處[1]，其中康美藥業(yè)實(shí)際控制人、董事長馬某等人涉嫌組織相關(guān)人員虛開和篡改增值稅發(fā)票、偽造銀行回款憑證、偽造定期存單，累計(jì)虛增收入300億元，虛增利潤40億元。2019年5月14日，證監(jiān)會宣布對康美藥業(yè)作出行政處罰。決定對康美藥業(yè)責(zé)令改正，給予警告，并處以60萬元罰款，對21名責(zé)任人員處以10萬元至90萬元不等罰款，對6名主要責(zé)任人采取10年至終身證券市場禁入措施。[2]

第二，精準(zhǔn)規(guī)制控股股東、實(shí)際控制人的“關(guān)鍵少數(shù)”，提高犯罪違法成本。證券資本市場公司主體的實(shí)際控制人，一般為控股股東，其違規(guī)披露行為實(shí)質(zhì)上是侵害其他小股東、未參與實(shí)際經(jīng)營股東及社會投資者合法利益的行為，具有較大社會危害性。可是，自刑法修正案（六）確立違規(guī)披露罪以來，司法實(shí)踐中該罪一直處于極少適用的狀態(tài)。主要原因?yàn)樽C券犯罪的隱蔽性、查處難度大、缺少對犯罪主體的明確規(guī)定等。刑法修正案（十一）新增控股股東、實(shí)際控制人主要是針對這一情況。

【適用指南】

一、違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪主體能否是單位

“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”與“欺詐發(fā)行證券罪”的犯罪主體不同，由于刑法第一百六十一條規(guī)定的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”的犯罪主體是“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)”，故從文義解釋來看，該罪只能成立單位犯罪；全國人大法工委對刑法中該條文的釋義也作如此理解[3]。在此情況下，相關(guān)涉嫌犯罪的自然人的身份只可能以單位的“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”或“公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人”出現(xiàn)。但是，“欺詐發(fā)行證券罪”則既可能成立單位犯罪，也可能構(gòu)成個(gè)人犯罪。

違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑罰主體為依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，本罪雖為單位犯罪，但適用的是單罰制，并不處罰單位，故單位不能作為本罪的刑罰主體。對此，最高人民檢察院在指導(dǎo)案例第66號“甲公司、余蒂某等人違規(guī)披露、不披露重要信息案”[4]中明確指出，違規(guī)披露、不披露重要信息罪不追究單位的刑事責(zé)任，如公安機(jī)關(guān)以本罪將單位移送起訴的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他責(zé)任人員提起公訴，對單位依法作出不起訴決定。背后的考慮是，上市公司涉及多元利益群體，需避免中小股東利益遭受雙重?fù)p害。

例如，“甲公司、余蒂某等人違規(guī)披露、不披露重要信息案”[5]：乙公司為上市公司甲公司控股股東。在甲公司并購重組過程中，有關(guān)人員作出了業(yè)績承諾，在業(yè)績不達(dá)標(biāo)時(shí)需向甲公司支付股改業(yè)績承諾款。2011年4月，余蒂某等人采取循環(huán)轉(zhuǎn)賬等方式虛構(gòu)乙公司已代全體股改義務(wù)人支付股改業(yè)績承諾款3.84億余元的事實(shí)，在甲公司臨時(shí)報(bào)告、半年報(bào)中進(jìn)行披露。為掩蓋以上虛假事實(shí)，余蒂某采取將1000萬元資金循環(huán)轉(zhuǎn)賬等方式，虛構(gòu)用股改業(yè)績承諾款購買37張面額共計(jì)3.47億元銀行承兌匯票的事實(shí)，在甲公司2011年的年報(bào)中進(jìn)行披露。2012年至2014年，余蒂某、張麗某多次虛構(gòu)銀行承兌匯票貼現(xiàn)等交易事實(shí)并在甲公司當(dāng)年半年報(bào)、年報(bào)中披露。此外，甲公司還違規(guī)不披露甲公司實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)公司等信息。

檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為，根據(jù)刑法第一百六十一條規(guī)定，不追究單位的刑事責(zé)任，對甲公司應(yīng)當(dāng)依法不予起訴。雖然依照刑法規(guī)定不能追究甲公司的刑事責(zé)任，但對甲公司需要給予行政處罰。

該案件的指導(dǎo)意義在于，第一，違規(guī)披露、不披露重要信息犯罪不追究單位的刑事責(zé)任。上市公司依法負(fù)有信息披露義務(wù)，違反相關(guān)義務(wù)的，刑法規(guī)定了相應(yīng)的處罰。由于上市公司所涉利益群體的多元性，為避免中小股東利益遭受雙重?fù)p害，刑法規(guī)定對違規(guī)披露、不披露重要信息罪只追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，不追究單位的刑事責(zé)任。第二，刑法沒有規(guī)定追究單位刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對單位作出不起訴決定。對公安機(jī)關(guān)將單位一并移送起訴的案件，如果刑法沒有規(guī)定對單位判處刑罰，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對構(gòu)成犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法提起公訴，對單位應(yīng)當(dāng)不起訴。鑒于刑事訴訟法沒有規(guī)定與之對應(yīng)的不起訴情形，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的最相近的不起訴情形，對單位作出不起訴決定。第三，對不追究刑事責(zé)任的單位，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提出檢察意見督促有關(guān)機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任。不追究單位的刑事責(zé)任并不表示單位不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。

雖然負(fù)有披露義務(wù)的公司、企業(yè)本身不被追究刑事責(zé)任，但組織、指使實(shí)施違規(guī)披露行為的控股股東、實(shí)際控制人為單位時(shí)，如甲公司的母公司組織、實(shí)施該犯罪，違法所得歸母公司所有的，則母公司可構(gòu)成單位犯罪。按照最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2001〕8號）規(guī)定，以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。此時(shí)的“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為甲的母公司和母公司指派在甲公司的主管人員。

二、如何認(rèn)定違規(guī)披露、不披露重要信息罪中“其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”

對于本罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”的司法認(rèn)定，一般認(rèn)為除參與經(jīng)營的董事長、總經(jīng)理、分管副職領(lǐng)導(dǎo)外，財(cái)務(wù)人員或法務(wù)人員亦可能入刑。

例如，“任鴻某等違規(guī)披露重要信息案”[6]：上海某股份有限公司（以下簡稱上海某公司）系上海證券交易所上市公司，依法負(fù)有信息披露義務(wù)。2015年10月，上海某公司為虛增業(yè)績，由時(shí)任公司副董事長、總經(jīng)理任鴻某決定將上述項(xiàng)目中已由其他企業(yè)完工的約80%工程收入違規(guī)計(jì)入公司三季報(bào)，具體由公司副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)林旭某，公司財(cái)務(wù)經(jīng)理秦思某，廈門公司副總經(jīng)理盛某實(shí)施。盛某安排廈門公司提供虛假的工程、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，秦思某依據(jù)上述數(shù)據(jù)編制上海某公司三季度財(cái)務(wù)報(bào)表，交林旭某簽字確認(rèn)。2019年，被告人任鴻某、盛某、秦思某、林旭某分別接到公安機(jī)關(guān)電話通知后主動到案，并如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)。任鴻某、林旭某分別向中國證券監(jiān)督管理委員會繳納行政罰款20萬元。

上海市第三中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上海某公司作為依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司，向股東和社會公眾提供虛假的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，具有嚴(yán)重情節(jié)；被告人任鴻某作為直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人林旭某、盛某、秦思某作為其他直接責(zé)任人員，其行為均已構(gòu)成違規(guī)披露重要信息罪，應(yīng)予依法懲處。

因此，追責(zé)層級范圍不限于公司的董監(jiān)高人員，直接參與制假瞞報(bào)或提供虛假憑證資料的財(cái)會人員，也應(yīng)納入追責(zé)范圍，但需結(jié)合在犯罪中的地位和作用綜合考量，以免打擊面過寬。違規(guī)披露、不披露重要信息犯罪中的主管人員和其他直接責(zé)任人員對財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告或重要信息系弄虛作假具有一定的主觀明知，當(dāng)其對制假瞞報(bào)不知情、僅因工作過失致使違規(guī)披露重要信息的，不予追責(zé)。

判斷行為人是否為“其他負(fù)責(zé)人”，需要注意以下三點(diǎn)：其一，主管人員和直接責(zé)任人員對財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告或重要信息系弄虛作假具有一定的主觀明知，對制假瞞報(bào)不知情、僅因工作過失致使違規(guī)披露重要信息的，不予追責(zé)。其二，追責(zé)的層級范圍不僅限于公司、企業(yè)的董監(jiān)高人員。根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)忠實(shí)、勤勉地履行職責(zé)，保證披露信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平。誠然，《上市公司信息披露管理辦法》未賦予財(cái)務(wù)人員忠實(shí)勤勉職責(zé)，但《上市公司信息披露管理辦法》中亦明確了財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人應(yīng)對公司財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、及時(shí)性、公平性承擔(dān)主要責(zé)任。因此，在認(rèn)定違規(guī)披露、不披露重要信息罪處罰主體時(shí)，既包括簽署、審核財(cái)會報(bào)告的董事、監(jiān)事、總經(jīng)理或是授意指使弄虛作假的負(fù)責(zé)人，同時(shí)也應(yīng)將直接參與制假瞞報(bào)或提供虛假憑證資料的財(cái)會人員納入分析評價(jià)的范疇。其三，財(cái)會人員中需要追究刑事責(zé)任的直接責(zé)任人員，主要取決于該人員在犯罪中的地位和作用，在上市公司中財(cái)務(wù)總監(jiān)、財(cái)務(wù)經(jīng)理屬于財(cái)會人員中的主要負(fù)責(zé)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于財(cái)務(wù)部門層級較低的一般財(cái)務(wù)人員，一般認(rèn)為不應(yīng)輕易打擊，以免打擊面過寬。

三、行政處罰罰金能否抵扣刑事罰金

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪，法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。行政處罰法第三十五條第二款規(guī)定“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金；行政機(jī)關(guān)尚未給予當(dāng)事人罰款的，不再給予罰款”。因此，如果移送刑事立案前，涉案人員已接受證監(jiān)會的處罰，繳納了行政罰款，相應(yīng)的罰款可直接折抵罰金。法院在判處罰金時(shí)，對該部分已繳納的罰款，在判決書中應(yīng)予注明。

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[1] 《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（獐子島集團(tuán)股份有限公司、吳厚某等16名責(zé)任人員）〔2020〕29號》，載中國證券監(jiān)督管理委員會網(wǎng)站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/202006/t20200 624378771.htm，最后訪問時(shí)間：2021年4月26日；《中國證券監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)管局行政處罰決定書 滬〔2020〕1號》，載中國證券監(jiān)督管理委員會網(wǎng)，http：//www.csrc.gov.cn/shanghai/xzcf/202003/t20200303 371404.htm，最后訪問時(shí)間：2021年4月26日。

[2] 《中國證監(jiān)會行政處罰決定書（康美藥業(yè)股份有限公司、馬興某、許冬某等22名責(zé)任人員）〔2020〕24號》，載中國證券監(jiān)督管理委員會網(wǎng)站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/202005/t20200515_376440.htm，最后訪問時(shí)間：2021年4月26日。

[3] 郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2011年版，第226頁。

[4] 《最高人民檢察院第十七批指導(dǎo)性案例檢例第66號》，載《最高人民檢察院公報(bào)》2020年第2號（總第175號）。

[5] 《最高人民檢察院第十七批指導(dǎo)性案例檢例第66號》，載《最高人民檢察院公報(bào)》2020年第2號（總第175號）。

[6] 上海市第三中級人民法院（2020）滬03刑初4號刑事判決書。