第二節 著作財產權中的復制類權利

上一節提到，復制類權利所針對的是利用穩定物質載體所進行的作品再現和載體的市場交換行為。按照這一內涵，我國《著作權法》中的復制權、發行權和出租權應當歸于此類。

一、復制權

根據法條的界定，所謂復制權，是指著作權人禁止或許可他人以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數字化等方式將作品制作一份或多份的權利。由此定義可知，立法設置復制權，意在制止他人未經許可制作作品物質載體的行為。盡管該復制行為在實踐中的表現形式十分多樣，立法即便詳細列舉也無法窮盡，但以“讓公眾感知作品”為標準，復制權所控制的“復制行為”應包含兩個要件。

其一，對于作品的再現應當通過該行為所制作的物質載體來實現。在有形的物質載體之上再現作品，是復制行為與其他再現作品行為的根本區別，如果并未借助有形的物質載體再現作品，那么就不構成著作權法上的復制行為。例如，將音樂作品制成CD，將建筑作品制成小工藝品，將石碑上的文字做成拓片，將U盤中的電影拷貝到電腦硬盤中等，都屬于典型的復制行為。但是，朗誦詩歌或演唱歌曲等作品再現方式，由于承載作品的載體并非有形物質，而是人的精神活動和具體行為，就不屬于復制權所調整的對象。

其二，作品于物質載體之上的再現應當是穩定且持久的。對于復制行為來說，其最終目的在于通過載體的市場交換獲得作品的財產性回報，如果作品不能穩定持久地存在于物質載體之上，該有形物質的市場交換價值勢必會受到影響。例如，人們愿意出價購買圖書，是希望通過閱讀固定的文本來感知作品，而不是獲得紙張的所有權。據此，印刷書籍的行為應當屬于典型的復制行為，因為其上的文字或圖畫，只要不是有意去除或破壞，是可以長久存在于紙張之上的。反之，假如有人用清水在地上抄寫他人的文字作品，雖然地板屬于有形物質，但其上的文字只能暫時再現，很快就會隨著水汽的蒸發而消失，那么就不構成對于作品的復制。

實踐中，只要滿足了復制行為的構成要件，再現作品的行為就應當由復制權加以控制。而在對復制行為進行認定的過程中，還應注意，復制行為并不要求作品原先具有物質載體，也不要求新的物質載體與作品的原物質載體在屬性或形態上一致，甚至不要求載體在空間結構上的趨同。

具體來說，將沒有物質載體的作品固定于特定物質載體之上，就形成了作品的有形復制件，該行為本身就由復制權調整。在此之后，作品可以是“從平面到平面”的復制，如復印書本、翻拍照片、精確臨摹畫作、掃描傳真等，也可以是“從立體到立體”的復制，如將三維的雕塑制作成同比例或不同比例的立體擺件等。

此外，即便是在平面和立體結構之間的物質載體轉化，也構成著作權法上的“復制”。例如，用相機將雕塑或建筑作品拍成照片，屬于“從立體到平面”的復制；將平面的美術作品制作成立體的模型玩具，則屬于從“平面到立體”的復制。

同時，隨著技術的發展，基于數字技術的新型數字化復制行為，也開始被解讀為復制行為的具體表現形式，因而之前所說的“有形物質載體”也被賦予了更加寬泛的內涵。[1]比如，將作品固定在磁盤、U盤、芯片等媒介上，將作品上傳至網絡服務器，將作品從網絡服務器下載到本地計算機，通過網絡在計算機之間傳送作品等，均屬于數字環境中的復制，從而進入了復制權的調整范圍。

二、發行權

根據我國《著作權法》的規定，發行權是指著作權人禁止或許可他人以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。

由這一定義可知，發行權所控制的是向公眾提供作品的發行行為，而在作品載體的市場交換活動中，復制和發行是一整套連貫的行為過程。二者的關系在于，復制以發行為目的，之所以將某一作品承載于多個有形物質載體之上，就在于要將每個復制件投入市場以換取對價；而發行以復制為前提，只有先將作品放置在每個具體的穩定載體之上，才能生成可以面向公眾發行的特定交換商品。

因此，復制行為和發行行為共同構建了一整套利用作品獲得市場回報的具體方案，即行為人先將作品固定在多個有形的物質載體之上，再將這些載體分別提供給不同的主體，供其欣賞或感知。其中，作品的固定行為由復制權所控制，載體的提供行為由發行權所控制，如果未經著作權人許可將作品固定在有形的物質載體之上，就侵犯了權利人的復制權；如果未經著作權人許可將有形載體提供給公眾，就侵犯了權利人的發行權。

基于上述理解，對發行權所控制的發行行為，應作如下理解。

其一，針對作品載體的市場發行是一種面向不特定公眾的行為。在著作權的語境下，發行行為的對象是不特定的民事主體，如果向特定主體提供作品文本，就不構成發行行為。例如，音像店出售唱片、CD，出版社公開出版小說，拍賣會上公開拍賣畫作，都屬于典型的發行行為。但是，如果某畫家將其繪制的作品文本提供給自己的某個好友，這種非公開性的載體流轉便不構成發行行為。

其二，發行行為的效果在于實現作品有形物質載體的所有權轉移。通過發行行為，可以達到公眾對作品的感知目的，但這種感知是以公眾獲得作品有形物質載體的所有權為前提的，如果公眾在感知作品的過程中并未發生載體的權利移轉，同樣不能認為存在發行行為。例如，演唱歌曲、放映電影、展覽畫作，都能讓公眾感知作品，但公眾并未在此過程中獲得作品的有形載體，所以這些行為都不是作品的發行；而如果將演唱的歌曲錄制下來、將電影拷貝多份、將畫作翻印數版，再將這些文本提供給希望感知上述作品的公眾，就進入了發行權的調整范疇。在實踐中，發行的意義就在于讓公眾獲得可以穩定持久再現作品的特定文本，以便其能夠隨時、反復地感知作品內容，著作權人則可以憑借自己或授權他人向公眾提供的每個物質載體，要求獲得作品文本所有權的人支付相應的對價，要求被許可發行的人支付許可費用，并以此達到利用作品實現經濟收益的目的。

針對發行權，還應特別注意，著作權人行使該權利時，存在一定的權利效力邊界，而劃定這一邊界的原則，學理上稱之為“發行權一次用盡原則”，或稱為“首次銷售原則”“權利窮竭原則”。

這一原則是指，雖然將作品每個具體物質載體的所有權移轉給公眾的行為只能由著作權人本人或其授權的主體完成，但如果這些作品的載體是著作權人自己或授權他人制成的，且經合法的發行行為投入市場，那么當他人因此而獲得了作品原件或某個復制件的所有權后，著作權人就不能以發行權為由控制該原件或復制件的再次流轉，合法獲得該作品原件或復制件所有權的人可以不經作品著作權人的許可，將作品文本出售或贈與他人。換句話說，作品發行權的效力只能及于作品載體的首次市場流轉，一旦合法地進入市場，作品載體就不再受發行權的控制，可以基于文本所有權人的意志在民事主體之間任意流轉。反之，若這一過程有任何一個環節未得到著作權人授權，就不能適用“權利窮竭原則”，文本的轉售與轉贈依然受發行權控制。

例如，某小說作者授權某出版社出版發行該小說5000本。該授權意味著，出版社獲得了制作5000份作品載體的復制許可，以及將這5000份載體提供給公眾的發行許可。當出版社將這5000本小說提供給公眾后，其發行行為宣告完成，而5000本中的每一本小說都脫離了發行權的控制范圍，小說文本的所有權人將書本轉售或轉贈他人的行為都與著作權人無關。但是，假如出版社在作者不知情的情況下擅自加印了1000本小說并銷售，那么出版社就侵犯了著作權人對該1000份文本享有的復制權和發行權，若此時有書店購得了這1000本小說，再將這些小說出售，這種未經授權而進入市場的情況就不適用“發行權一次用盡原則”，書店出售圖書的行為，以及隨后購買者再次向公眾轉售或轉贈圖書的行為，均侵犯了著作權人的發行權。

立法之所以規定“首次銷售原則”，主要基于兩個方面的考慮：

其一，為作品制作有形載體并提供給公眾，其目的就在于讓公眾通過特定的文本感知作品，而權利人則憑借文本的移轉有權要求對方支付感知作品的對價。如果某一個文本的發行是經過著作權人授權的，那么發行行為完成之后，權利人就取得了該文本的等價利益，該文本的市場功能便已實現。假若這一文本隨后的所有市場交換均須得到權利人同意，或再向其支付報酬，那么權利人所得財產收益顯然已經超出了利用該特定載體應當獲得的市場交換價值。

其二，著作權法規定發行權的主要目的，在于防止他人出售作品的非法復制件。若著作權人已經同意作品原件或某個復制件在市場上公開流通，再對買受人的轉售行為加以限制，就偏離了設置發行權的立法本意。況且，法律如若授權著作權人干涉他人合法財產的自由流轉，勢必嚴重損害市場經濟賴以存在的商品流通自由。據此，將發行權的效力限定在合法載體的首次銷售環節，符合基本的秩序要求和價值追求。

三、出租權

除了復制權和發行權之外，我國現行《著作權法》在復制類權利中還規定了針對作品有形載體的出租權，即未經作者同意，作品載體的所有權人不得有償許可他人利用該文本感知或使用視聽作品、計算機軟件的原件或者復制件的權利。[2]

通過對出租權定義的解讀，也許會產生如下疑問：前述“發行權一次用盡原則”專門強調著作權人不能干涉合法取得作品有形載體的人處分其財產的自由，而法律卻又規定了出租權，明確禁止擁有合法載體的人在未經著作權人同意的情況下將作品文本租給他人使用，這是否為立法的自相矛盾？

對此，應注意，法律之所以專門設置出租權，主要是因為某些作品類型在公眾利用有形載體感知其作品內容的過程中，存在需要立法加以關注的特殊問題。以文字作品和視聽作品相比較為例，如果公眾希望感知某小說的內容，通常的做法是購買小說的文本，即便有人采用的是借閱或租賃等臨時占有文本的方式感知作品，但只要渴望感知作品的公眾數量足夠大，作品文本的發行量并不會受到實質性的影響。但對于電影等視聽作品來說，其面臨的市場局面和文字作品完全不同。視聽作品的制作往往需要耗費巨大的成本，所以除了在影院放映賺取票房之外，制作并發行錄像帶、VCD、DVD等有形載體，也是著作權人非常重視的市場收益方式。但大多數公眾在感知視聽作品時，一般很少有重復欣賞的需求，缺乏購買作品復制件的欲望。因此，如果有人提供了作品復制件的商業出租服務，必將嚴重影響作品的發行市場。正是出于上述考慮，我國《著作權法》認為有必要對存在類似問題的視聽作品和計算機軟件的著作權人授予出租權，以防止未經許可的出租行為影響到這類作品的市場發行。

所以，在解讀我國《著作權法》關于出租權的規定時，應當注意以下三點：

第一，出租權在原理上屬于“發行權一次用盡原則”的例外情形，在視聽作品和計算機軟件領域，著作權人將文本投入市場之后，依然可以憑借出租權控制這些作品的復制件。

第二，受出租權調控的作品類型應嚴格遵照法律的規定。我國目前立法只規定視聽作品和計算機軟件的著作權人享有出租權，所以將其他類型作品的合法有形載體在市場上出租的行為，著作權人無權禁止。

第三，我國立法對于計算機軟件的出租還有特別的規定。如果某個計算機軟件只是某個出租物上的次要附屬，并不是出租行為的主要標的，那么該出租行為并不侵犯軟件著作權人的出租權。例如，某人向公眾出租安裝了導航軟件的汽車，但其中的軟件系統并不是出租的主要標的，該出租行為并不會影響軟件載體的發行量，因而并未侵犯權利人的出租權。

以上是我國《著作權法》中復制類財產權利的全部內容。其中，復制權和發行權明確分工，相互配合，實現了著作權人對于作品載體制作并將其投入市場的財產收益的完全控制。而出租權則是針對特定類型作品載體的出租行為的壟斷，用以維護相關載體發行的市場收益效果。在相關原理的學習中，我們應以作品的文本感知模式的市場壟斷效果為標準，深入理解復制類權利的運行方式，并分析我國當前相關立法在規則上是否合理，以及是否還有進一步改進的空間。